sexta-feira, 25 de outubro de 2013

RESENHA SOBRE O DOCUMENTÁRIO: O MUNDO SEGUNDO A MONSANTO - METODOLOGIA CIENTÍFICA.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
FACULDADE DE DIREITO
DISCIPLINA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA
PROFESSOR JOSE APARECIDO THENQUINI










RESENHA DOCUMENTÁRIO : O MUNDO SEGUNDO A MONSANTO











JORDANIA MARCIA CARVALHO LEAL
















Cuiabá- MT
out/2013





1 - INTRODUÇÃO


    O documentário “O mundo segundo a Monsanto” é um trabalho  feito pela  francesa Marie- Monique Robin. Marie nasceu em 1960, na cidade de Poitou -Charentes, é jornalista ganhadora de premiações por causa de seus trabalhos.







    O documentário trata de  assuntos de agricultura, política, poder, alimentos transgênicos, engenharia genética e direito.
O documentário tem uma duração de 1:49:11 e pode ser encontrado no youtube no endereço:  http://www.youtube.com/watch?v=gE_yIfkR88M, está dublando na língua portuguesa.
A Monsanto é uma multinacional fabricante de grãos geneticamente modificados de soja, milho e algodão e estão dominando o mercado mundial, com suas  engenharias  genéticas. Sem responsabilidade e sem  preocupação com a população e o meio-ambiente, conforme relato de fatos concretos expostos no documentário, com a  testemunha de várias pessoas que sofrem consequencias desenfreadas da empresa.
Embora alguns cientistas e ambientalistas estejam denunciando certas práticas da fabricante, não estão resultando em êxito para a população, pois a  empresa continua avançando com seus projetos e pesquisas. Além disso, avançam com  toda força por todo o mundo, alterando as sementes tradicionais e forçando a compra de seus produtos, tudo resolvido politicamente e com legitimidade.
Utilizam também hormônios em bovinos, para a alteração da quantidade de leite, o que vem ocasionando problemas de saúde tanto nos animais quanto nos seres humanos. O medo e enfrentamento frequente dos afetados tem a  ver com  câncer,  diabetes, hepatites e doenças de pele entre outros; e nos animais mastites , que é a inflamação das glândulas mamárias. Médicos veterinários fazem pesquisas para comprovar e observar as causas das vacas leiteiras que foram ministradas pelo hormônio da fabricante Monsanto.
A fabricante tem o seguinte site: http://www.monsanto.com.br/; onde mostra sua política de trabalho, mostra sua face no mundo e no Brasil e se defende , dizendo  ser uma empresa de comprometimento e seriedade com a  vida humana, vegetal e animal. Ainda demonstra notícias sobre agronegócios, agricultura, fornece produtos, onde podem comprar, vídeos, publicações, enfim compromisso com o meio-ambiente e a  população mundial.



2 - MÉRITO (RELATÓRIO)


    A marca registrada Monsanto é produzida na Bélgica, embora já haja em vários países do mundo, inclusive no Brasil chegou em 1963, já fez  50  (cinquenta anos) no mercado brasileiro. É uma multinacional americana, fundada em 1901, trabalha com química, empresa de agricultura para produzir alimentos saudáveis aos seres humanos. E reduzir os impactos com o meio ambiente. É líder mundial em tecnologia.
    Seu carro chefe é o produto Roundup Ready  é um herbicida , altamente  prejudicial, perigoso aos seres humanos e ao meio ambiente.  A Monsanto escondeu décadas de poluição. David Baker (presidente da comunidade contra a poluição),  relata a morte de seu irmão de câncer e as pessoas que estão doentes,  causas do alto índice de PCB’s compostos aromáticos, utilizados na fabricação que eram jogados  nas águas da região e que contaminou as pessoas. Causa câncer, em mulheres  os  bebês podem nascer com retardamento mental e causa alteração hormonal.
    A empresa foi processada, mas foi no âmbito cível  e não penal, tiveram que construir e manter assistência para os afetados, nenhum executivo foi processado penalmente, quanto ao Estado percebe-se sua omissão, liberando através de políticas ideológicas de mercado as pesquisas da fabricante, sem o mínimo de comprometimento com  a vida e o meio ambiente, a questão é dominar o mercado internacional.
    No âmbito da ciência os pesquisadores que denunciaram os fabricantes foram  largamente castigados, até mesmo foram demitidos, logo,  o mercado neste caso domina tanto o Estado como a ciência.



3 - CONSIDERAÇÕES FINAIS


    O documentário é um trabalho cinematográfico que tem compromisso em retratar a realidade, não quer dizer que é a realidade “tal qual ela é”, pois  é , uma realidade parcial e subjetiva. A cineasta trabalha com imagens da realidade, coloca  sons,  embora são utilizadas imagens que aconteceram e acontecem no mundo, é inevitável que se diga de qual discurso ideológico está se tratando o referido trabalho. Contudo, fica expresso que não é do ponto de vista do fabricante, embora este seja também ouvido, mas do  olhar das pessoas e cientistas que sofreram, consequencias, sérias e reais advindas da relação com o fabricante  Monsanto.  E mais, significa uma questão mundial global  ambiental e de direitos humanos.
    Luciano Ramos conceitua documentário dizendo que ficará com sua definição básica que  é:  “narrativa composta por enunciados que estabelecem asserções sobre o mundo ou sobre o sujeito  que enuncia”. Neste caso o filme é um documentário investigativo, porque a sua feitura coincide com uma pesquisa sobre um tema.
    A priore o filme conceitua as ideias da multinacional, que diz ser parceira do mundo, que tem compromisso com os seres vivos e com  o meio  ambiente.
    Logo após, verifica que seus produtos não são inofensivos, muito pelo contrário, são altamente tóxicos, o que contraria de cara a tese  conceituada acima.  E que leva ao interesse de pesquisar profundamente sobre o tema, ouvindo ambas as partes, para se chegar a entendimentos que possam vir a confirmar ou desconfirmar as atitudes  da empresa.
    Os produtos apresentam para sua produção, componentes prejudiciais a saúde humana, causando mortes, por isso, o filme tem testemunhas de pacientes doentes e mortes causadas pela poluição que a empresa causou numa região dos Estados Unidos. O presidente da comunidade perdeu seu irmão, há reuniões para comunicar sobre os  diagnósticos dos  populares que moveram ação contra o fabricante, que poluiu as águas e que  contaminou-os com os PCB’s.
    O carro chefe dos produtos do fabricante é a Roundup  Ready que é um herbicida, este é um grupo de agrotóxico.  A empresa é  química, e esses produtos forma desenvolvidos durante a guerra, e logo depois passou a ser utilizados na agricultura. Os agrotóxicos são prejudiciais a vida.


Os seres humanos podem ser impactados pelos agrotóxicos, de forma indireta e direta. Indiretamente, um agrotóxico pode afetar, um ser humano quando ele, por exemplo, alimenta-se de uma carne ou vegetal que ocasiona um dano à  sua saúde. Diretamente, um agrotóxico pode afetar um ser humano quando ocorre a manipulação errada do agrotóxico pelas pessoas envolvidas nos processos de produção, utilização e colheita dos resíduos ou quando o agrotóxico utilizado se dispersa para  outro ambiente como um rio, lago ou lençol freático.(GODEFROID, 2010, p. 51).



    O documentário mostra a poluição que foi causada de forma direta nos moradores, ou seja, a Monsanto sabia que esse produto é tóxico, porque trabalha com engenharia genética, conhecimento científico de alto nível, e mesmo assim não respeitou os direitos humanos das pessoas, de viver com dignidade humana, por  exemplo, ter direito a saúde. E as autoridades do Estados, fechou os olhos e lavaram as mãos, deixando livre acesso do mercado.
    No direito financeiro verificamos que o mercado não pode fazer tudo, não se pode comprar de tudo, nem vender de tudo. Tem que haver moralidade, respeito, controle, intervenção. Porque se o Estado libera o mercado, este já deixou bem claro que não tem limites e trará sérias consequencias, em retorno ao Estado que terá que arcar com os problemas advindos da má utilização da natureza, em troca de poder e dinheiro. O que acarretará maiores despesas a sociedade. Apesar de que  quase tudo está a venda hoje, existem coisas que o dinheiro não pode comprar .


Vivemos numa época em que quase tudo pode ser comprado e vendido. Nas três últimas décadas, os mercados - e os valores de mercado - passaram a governar nossa vida como nunca. Não chegamos a essa situação por escolha deliberada. É quase como se a coisa tivesse se abatido sobre nós.   
    Quando a guerra fria acabou, os mercados e o pensamento pautado pelo mercado passaram a desfrutar de um prestígio sem igual, e muito compreensivelmente. Nenhum outro mecanismo de organização da produção e distribuição de bens tinha se revelado tão bem-sucedido na geração de afluência e prosperidade…. Hoje, a lógica da compra e venda não se aplica mais apenas a bens materiais: governa crescentemente a vida como um todo. Está na hora de perguntarmos se queremos viver assim. (SANDEL, 2012, p. 11).


    O filme revela a vontade e persistencia  da fabricante  na venda de seus produtos, dominando o mercado, sem intervenção do Estado, porque controla também as decisões políticas, quando um  servidor tenta freá-la não consegue e acaba sendo demitido, desmoralizado. A política decidiu por esse mercado e nós pagaremos um preço alto.
     A engenharia genética está acabando com as sementes tradicionais, no México, na Índia foram percebidos essa façanha. As sementes de milho tradicionais  não conseguirão sobreviver junto com os trangênicos.  Logo, o domínio estará nas mãos do fabricante, os produtores pequenos é que sofrem, que são a maioria, quem tem lucro são os grandes produtores, que corresponde a minoria.


Todo organismo que tem seu código genético alterado pela inserção de genes originados de outro tipo de ser vivo é denominado de transgênico ou organismo geneticamente modificado (OGM). Para que o organismo transgênico possa ser formado, deve ocorrer a transferência do gene ou dos genes exógenos, que estão relacionados com a determinação da característica do organismo de onde está sendo extraído,  o gene exógeno, o qual queremos que manifeste no organismo que estará recebendo esses genes. Dessa forma, enquanto o organismo que contém DNA exógeno introduzido no seu DNA é chamado de transgênico, o gene exógeno introduzido nele é denominado de transgene. A transgênese técnica em que ocorre a a criação de um genótipo específico pela adição de DNA exógeno ao genoma de outro organismo, tem permitido um grande avanço nas pesquisas com genética básica e em aplicações comerciais. (GODEFROID, 2010, p. 29).


Passam fome, não conseguem produzir variedades de plantações para subsistência, no caso dos indianos está sendo causa de morte suicídio. Sem dinheiro, sem perspectiva de vida, desmoralizado, devendo o que não tem, os indianos agricultores estão   se suicidando - dessa maneira relata o documentário.
As autoridades estão de acordo com o mercado, não fazem interdição, o meio ambiente está sendo poluído.
O direito tem tomado decisões no âmbito cível, não responsabilizando penalmente, essa é uma crítica da autora, que considera  pena leve aos fabricantes, porque no plano cível são castigados apenas economicamente.
Enfim, os populares questionam até quando a humanidade aceitará essa situação, então, propõe uma manifestação ativa contra essa ideologia de engenharia genética.
A engenharia genética pode ser definida como o processo que permite a manipulação do genoma de microorganismo através da utilização da técnica do DNA recombinante: a inserção de uma sequência de um DNA exógeno em uma molécula de DNA de um receptor. (GODEFROID, 2010, p.23).


    Enquanto nada acontece a humanidade continuará sofrendo com as decisões tomadas pelo mercado… e a vida que segue!












4 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


GODEFROID, Rodrigo Santiago.Metodologia do ensino de biologia e química:  o ensino de biologia e o cotidiano. Curitiba: IBPEX, 2010.


RAMOS, Luciano. Os melhores filmes novos: 290 filmes comentados e analisados. São Paulo: Contexto, 2009.


ROBIN, Marie- Monique. O mundo segundo a Monsanto. Disponível em : <http://www.youtube.com/watch?v=gE_yIfkR88M.
SANDEL, Michel J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Tradução de Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2012.







   











ARBITRAGEM PROCESSO JURISDICIONAL - FREDIE DIDIER JR.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
FACULDADE DE DIREITO
DISCIPLINA : TEORIA GERAL DO PROCESSO
PROFESSOR MESTRE WELDER QUEIROZ DOS SANTOS









JORDANIA MARCIA CARVALHO LEAL










A ARBITRAGEM É UM PROCESSO JURISDICIONAL?
NA ARBITRAGEM O ÁRBITRO EXERCE FUNÇÃO JURISDICIONAL?
ARGUMENTOS PRÓS E CONTRA.












Cuiabá - MT
nov / 2013


RESPOSTA:    A arbitragem é processo de jurisdição e o árbitro exerce função jurisdicional. Apesar de quê o árbitro não necessariamente é um  bacharel em direito, podendo ser engenheiros, médicos, dentistas, entre outros. Mas o Estado não  é tão centralizador a ponto de tomar somente a ele a jurisdição, o Estado está para  servir a pessoa que teve seu direito ameaçado ou desrespeitado, mas se as partes preferem contratar árbitros para a lide, o Estado não irá  proibir, salvo se for  matéria  penal. Quando as partes resolveram ir pela arbitragem não poderá recorrer ao judiciário para demandar recursos, porque pressupõe a força de resolução legal dos árbitros, não necessitando do judiciário, a parte escolheu o árbitro, logo este é capaz de resolver o litígio. A arbitragem tem benefícios de tempo e  segurança de decisão, porque se escolhe os árbitros, entretanto é  mais onerosa em alguns casos. Só tratará de direitos disponíveis, indisponíveis não são permitidos na arbitragem.
    Alguns dizem que a arbitragem é contratual , outros dizem que começa como contrato e se estende como jurisdição e outras correntes dizem que é publicistas, ou seja, é jurisdição, compartilho dessa teoria.


ARBITRAGEM



    É técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e  “imparcial” (porque não feita pelas partes diretamente) do litígio. É, portanto, heterocomposição.  “Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados”.
    Não há qualquer vício de inconstitucionalidade na instituição da arbitragem, que não é compulsória; trata-se de opção conferida a pessoas capazes para solucionar problemas relacionados a direitos disponíveis. Não se admite arbitragem em causas penais. Ademais, a Emenda Constitucional n. 45/2004 consagra a arbitragem em nível constitucional, no âmbito trabalhista (art. 114, parágrafos 1º e 2º, CF/88).
    A arbitragem, no Brasil é regulamentada pela Lei Federal n. 9.307/96. Pode ser constituída por meio de um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem que, na forma do art. 3º da Lei n. 9.307/96, compreende tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral. Cláusula compromissória é a convenção em que as partes  resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem, prévia a abstramente; as partes, antes do litígio ocorrer, determinam que, ocorrendo, a sua solução, qualquer que seja ele, desde que decorra de certo negócio jurídico, dar-se-á pela arbitragem. Compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo do Poder  Judiciário. Trata-se, pois, de um contrato, por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável. Para efetivar a cláusula compromissória, é necessário que se faça um compromisso arbitral, que regulará o processo arbitral para a solução do conflito que surgiu.
    O STF declarou, incidenter tantum, no julgamento da homologação de sentença estrangeira SE 5.206-7, em 12.12.2001, a constitiucionalidade do parágrafo único do artigo 6º; do artigo 7º e seus parágrafos (efetivação da cláusula compromissória); do artigo 41, das novas redações atribuídas ao artigo 267, inciso VII, e ao artigo 301, inciso IX, do código de processo civil; e do artigo 42, todos sa Lei n.9.307, de 23 de setembro de 1996.
    Eis algumas características da arbitragem no direito brasileiro:
a) há a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (art. 2º, parágrafos 2º e 3º): as partes podem escolher qual a regra a ser aplicável, podendo ainda convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio;
b) árbitro (art. 13, Larb): dois são os requisitos exigidos pela  lei para o exercício das funções de árbitro: ser pessoa física e ser capaz. Os árbitros  têm o status de juiz de direito e de fato, sendo equiparados aos servidores públicos para efeitos penais;
c) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31, Larb), que produz efeitos imediatamente;
d) a sentença arbitral é título executivo judicial (art. 31, Larb; art. 475-N, IV CPC): o árbitro pode decidir, mas não tem poder para tomar nenhuma providência executiva; também não é possível a concessão de provimentos de urgência, que exigem atividade executiva para serem implementados (art. 22, 4º, Larb);
e) possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior (art. 34 e segs., Larb).
    Discute-se atualmente, a possibilidade de arbitragem nos contratos administrativos, principalmente naqueles relacionados a atividades econômicas submetidas à regulação estatal (telecomunicações, art. 93, XV, da Lei Federal n. 9.472/1997; exploração de petróleo e gás natural, art. 43, inciso X, da Lei Federal n. 9.478/1997) e às parcerias público-privadas.
    Há possibilidade de controle judicial da sentença arbitral, mas apenas em relação à sua validade  (arts. 32 e 33, caput, Larb). Não se trata de revogar ou modificar a sentença arbitral quanto ao seu mérito, por entendê-la injusta ou por errônea apreciação da prova pelos árbitros, senão de pedir sua anulação por vícios formais. Trata-se de uma espécie de “ação rescisória” de sentença arbitral, que deve ser ajuizada no prazo de noventa dias após o recebimento da intimação da sentença arbitral, que deve ser ajuizada no prazo de noventa dias após o recebimento da intimação da sentença arbitral ou de seu aditamento (art. 33, parágrafo 1º, Larb). Note que esta ação rescisória apenas se funda em error in procedendo, não permitindo a rediscussão do quanto foi decidido.
    A decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada material. Poderá ser invalidada a decisão, mas, ultrapassando o prazo nonagesimal, a coisa julgada torna-se soberana. É por conta desta circunstância que se pode afirmar que a arbitragem, no Brasil, não é equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdição, exercida por particulares, com autorização do Estado e como consequencia do exercício do direito fundamental de auto-regramento (autonomia privada).
    Luiz Guilherme Marinoni apresenta, porém, diversos argumentos contrários à natureza jurisdicional da arbitragem.
    Afirma o autor que a arbitragem é manifestação da autonomia da vontade e a opção por árbitro implica renúncia à jurisdição, tanto que essa escolha só pode ser feita por pessoas capazes e para tutela de direitos patrimoniais disponíveis. Não aparece que essa constatação exclua a natureza jurisdicional da arbitragem. Ao escolher a arbitragem, o jurisdicionado não renuncia à jurisdição; renuncia, isso sim, à jurisdição exercida pelo Estado. É possível afirmar que a jurisdição é monopólio do Estado, mas não é correto dizer há monopólio de seu exercício. O Estado brasileiro autoriza, não só pela Lei, mas também em nível constitucional (art. 114, parágrafos 1º e 2º, CF/88), o exercício da jurisdição por juízes privados. Perceba-se, ainda, que, ao  escolher a arbitragem, os indivíduos não estão abrindo mão das suas garantias processuais básicas e indispensáveis (os corolários do devido processo legal),  porquanto deva o árbitro respeitar todas elas, sob pena de invalidade de sua decisão.
    Ao prosseguir em sua argumentação, Marinoni defende que a jurisdição só pode ser exercida por pessoa devidamente investida na autoridade de juiz, sendo indispensável que tenha prestado concurso público - nos termos do art. 93, I da Constituição Federal  -, e esse poder é indelegável. Não haveria possibilidade de delegação de poderes atribuídos pela própria Constituição pra um árbitro privado. Sucede que a jurisdição não é função exclusiva dos órgãos do Poder Judiciário, pois, p.ex., induvidosamente há órgãos do Poder Legislativo que podem exercer funções jurisdicionais (ex.: quando o Senado julga o presidente por crimes de responsabilidade, cf. art. 52, I, CF). E não há que se falar em delegação de poderes, pois os árbitros não tomam do estado o exercício da jurisdição pública, mas, sim exercem um tipo especial de jurisdição privada, autorizada pelo Estado. Relembre-se, também, que nem todo magistrado investe-se na função jurisdicional por meio de concurso. Ministros de tribunais superiores são, por exemplo, nomeados pelo Presidente da República. A investidura do árbitro dá-se pela sua designação no compromisso arbitral. Não há delegação aí. Haveria se o árbitro, uma vez provocado, transferisse, sem convenção de arbitragem, o julgamento da causa a um juiz privado.
    Diz o processualista paranaense, ainda, que uma das garantias mais importantes do cidadão frente à jurisdição é o princípio do juiz natural, que assegura a independência e imparcialidade dos juízes. Demais disso o árbitro deve ser pessoa de confiança de ambas as partes, pré-definido por elas mesmas em ato de natureza normativa e negocial (convenção de arbitragem), o que faz pressupor que será sujeito independente e imparcial. A competência do árbitro é delimitada pela convenção de arbitragem que, como norma jurídica que é, embora negocial, é a “lei prévia” exigida para garantir a efetividade do princípio do juiz natural.
Um outro argumento contrário à natureza jurisdicional da arbitragem é o fato de o árbitro não poder executar as suas decisões. A questão, aqui, é de incompetência e não de falta de jurisdição: a lei, ao permitir a arbitragem, investe-lhe em competência apenas para certificar direitos, não para efetivá-los. Basta lembrar, por exemplo, da execução penal: normalmente, o juiz da execução não é o mesmo juiz que proferiu a sentença penal condenatória    . A circunstância de o juiz não ter, neste caso, poder executivo não significa que não esteja investido da função jurisdicional. Falta-lhe, apenas, competência funcional.
Aduz o autor, ainda, que a arbitragem só serve para tutela de direitos patrimoniais disponíveis, restringindo-se à “classe bastante restrita da população”, que pode pagar pelos seus custos, e para a solução de contendas que dizem respeito ao mundo empresarial, repleto de peculiaridades técnicas desconhecidas pelos juízes estatais, mas conhecidas pelos árbitros que escolhem. Trata-se de uma  correta análise do panorama brasileiro de utilização da arbitragem. Não há impedimento que pessoas economicamente menos favorecidas utilizem a arbitragem como técnica de solução dos seus conflitos, tanto que  é prevista a possibilidade de sua instituição na Lei de Juizados Especiais (art. 24, Lei n. 9.099/1995).
Daniel Mitidiero afirma que a arbitragem não é jurisdição, pois a validade de suas decisões pode ser controlada pelo Poder Judiciário (“outra estrutura que não aquela que lhe deu origem”). Assim, como uma das características da jurisdição é, como visto, exatamente a impossibilidade de revisão externa das suas decisões, a decisão arbitral não seria jurisdicional. O argumento só é válido se se partir da premissa de que o árbitro  não é juiz e, pois, a decisão do juiz estatal pertence a “outra estrutura”; ou seja, para que a conclusão seja correta, ela mesma precisa ser a sua própria premissa. Quando a conclusão é igual a premissa (como o  árbitro não é juiz, e a sua decisão pode ser controlada por um juiz, então ele não é  juiz), há tautologia. Se se partir de outra premissa, a de que o árbitro exerce jurisdição, a possibilidade de controle da validade de suas decisões pelo juiz estatal seria uma questão de distribuição de competência funcional: um órgão decide, outro controla  a validade da decisão, como já acontece com a competência recursal e a competência para processar e julgar ação rescisória de sentença, atribuídas a órgãos distintos daquele que proferiu a decisão que se busca desconstituir.
Some-se a  tudo isso o fato de que só podem optar pela arbitragem os sujeitos capazes, titulares de direitos patrimoniais e disponíveis que desejem  fazê-lo. Trata-se de manifestação de sua autonomia privada, direito potestativo fundamental decorrente do direito à liberdade.
É preciso, porém, fazer um alerta: cláusula contratual que imponha arbitragem compulsória em contrato de adesão, principalmente quando as partes contratantes não estão em igualdade de condições no momento de celebração do negócio, é abusiva, podendo, pois, ser invalidada. Nesse sentido é o art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que : (...) VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem”.




REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:


DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9.ed.Bahia: Juspodivm, 2008. v.1.












domingo, 13 de outubro de 2013

MÍNIMO EXISTENCIAL - DIREITO FINANCEIRO

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
FACULDADE DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO FINANCEIRO
PROFESSOR DR. PATRYCK DE ARAÚJO AYALA








FICHAMENTO






TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.



CAPÍTULO II: O CONCEITO DE DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL







JORDANIA MARCIA CARVALHO LEAL









CUIABÁ - MT
2013
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.



CAPÍTULO II
O CONCEITO DE DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL




1. CONCEITO DE MÍNIMO EXISTENCIAL
1.1. Direito mínimo



Os mínimos sociais, expressão escolhida  pela Lei nº 8.742/93, ou mínimo social (social minimum), da preferência de John Rawls, entre outros, ou mínimo existencial, de larga tradição no direito brasileiro e no alemão (Existenzminimum),ou direitos constitucionais mínimos, como dizem  a doutrina e a jurisprudência americanas, integram  também o conceito de direitos fundamentais. Há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado na via dos tributos (= imunidade) e que ainda exige prestações estatais positivas. (TORRES, 2009, p.35).


1.2. Direito existencial
    O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. Deve-se procurá-lo na ideia  de liberdade, nos princípios constitucionais da dignidade humana, da igualdade, do devido processo legal e da livre iniciativa, na Declaração do Direitos Humanos e nas imunidades e privilégios do cidadão.
    Só os direitos da pessoa humana, referidos a sua existência em condições dignas, compõem o mínimo existencial. Assim, ficam fora do âmbito do mínimo existencial os direitos das empresas ou das pessoas jurídicas, ao contrário do que acontece com os direitos fundamentais em geral.(TORRES, 2009,p. 36).


[...] “A Corte Constitucional da Alemanha define o mínimo existencial como o que é “necessário à existência digna” (einmenscheürdiges Dasein notwendig sei).”(TORRES, 2009,p.37).





3. DIREITO SUBJETIVO E OBJETIVO
(...)
    Como direito subjetivo investe o cidadão na faculdade de acionar as garantias processuais e institucionais na defesa dos seus direitos mínimos.
    Do ponto de vista objetivo o mínimo existencial aparece como norma da declaração de direitos fundamentais, que deve cobrir o campo mais amplo das pretensões da cidadania. (TORRES, 2009, p.38-39).



4. DIREITOS FUNDAMENTAIS
4.1. Direitos da liberdade
    O direito às condições mínimas de existência digna constitui o conteúdo essencial dos direitos da liberdade, ou direitos humanos, ou direitos individuais, ou direitos naturais, formas diferentes de expressar a mesma realidade. Aparece explicitamente em alguns itens do art. 5º da CF de 1988, sede constitucional dos direitos humanos. Proclamam-no a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), no art. 25, e a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, como já vimos. O mínimo existencial exibe as características básicas dos direitos da liberdade: é pré-constitucional, posto que inerente à pessoa humana; constitui direito público subjetivo do cidadão, não sendo outorgado pela ordem jurídica, mas condicionando-a; tem validade erga omnes (...); é negativo, pois exibe o status negativus que protege o cidadão contra a constrição do Estado ou de terceiros; cria também o status positivus libertatis, que gera a obrigação de entrega de prestações estatais individuais para a garantia da liberdade e das suas condições essenciais; postula garantias institucionais e processuais que provocam custos gerais para o Estado, é plenamente justiciável; independe de complementação legislativa, tendo eficácia imediata. (TORRES, 2009,p.39-40).




4.2. Direitos fundamentais sociais
4.2.1. A problemática da jusfundamentalidade dos direitos sociais


(...) Parece-nos que a fundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva consubstanciada na entrega de prestações estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais máximos devem ser obtidos na via do exercício da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária, a partir do processo democrático.(TORRES, 2009, p. 41)


    Os direitos sociais se transformam em mínimo existencial quando são tocados pelos interesses fundamentais ou pela jusfundamentalidade. A ideia de mínimo existencial, por conseguinte, coincide com a de direitos fundamentais sociais em seu núcleo essencial. (TORRES, 2009, p. 42).



4.2.2. A tese do primado dos direitos sociais


    (...)


a) todos os direitos sociais são direitos fundamentais sociais;
b) os direitos fundamentais sociais são plenamente justiciáveis, independentemente da intermediação do legislador;
c) os direitos fundamentais sociais são interpretados de acordo com princípios de interpretação constitucional, tais como os da máxima efetividade, concordância prática e unidade da ordem jurídica. (TORRES, 2009, p.45).


   



4.2.3. A tese da indivisibilidade dos direitos humanos


    A tese da indivisibilidade dos direitos humanos, que leva a que se considerem os direitos sociais  como extensão dos direitos da liberdade ou como uma especial geração de direitos com as mesmas características e fundamentos dos direitos de 1ª geração (direitos individuais ou da liberdade), passou a ser muito seguida após o colapso do socialismo real e a crise do Estado de Bem-estar Social, simbolizados na queda do muro de Berlin (1989).
    No Brasil os internacionalistas defendem a teoria  da indivisibilidade, fundada em declarações e pactos  sobre direitos humanos e sociais, mas chegam à conclusão de que os direitos sociais não são plenamente justiciáveis.
    Norberto Bobbio, em trabalho largamente difundido no Brasil, equipara os direitos sociais (de 2ª geração) aos fundamentais e lhes estende a retórica dos direitos humanos, em busca de uma eficácia  que ele próprio reconhece não ser plena, tendo em vista que “o problema  fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los … (TORRES, 2009, 49-50).   


4.2.4. As teses da redução dos direitos fundamentais sociais ao mínimo existencial


    A saída para a afirmação dos direitos sociais tem sido, nas últimas décadas: a) a redução de sua jusfundamentalidade ao mínimo existencial, que representa a quantidade mínima de direitos sociais abaixo da qual o homem não tem condições para sobreviver com dignidade; b) a otimização da parte que sobreexcede os mínimos sociais na via das políticas públicas, do orçamento e do exercício da cidadania. O equilíbrio entre os dois aspectos - liberdade e de justiça - passa pela maximização do mínimo existencial e pela minimização dos direitos sociais em sua extensão, mas não em sua profundidade. (TORRES, 2009, p.53).


(...)


Insista-se em que o mínimo existencial pode exibir o status negativus, que impede generalizadamente a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos, e o status positivis libertatis, que postula a entrega de prestações estatais positivas a quem se encontra abaixo  de certo nível de pobreza. (TORRES, 2009, p. 53-54).



4.2.4.1. A visão dos filósofos


a) Rawls
    (...)
    Rawls  distingue  entre os fundamentos constitucionais (constitutional essentials) e as questões de justiça básica (questions of basic justice); os fundamentos constitucionais compreendem: a) os princípios fundamentais que especificam a estrutura geral do governo e o processo político e b) os direitos e liberdades básicas e iguais da cidadania (equal basic rights and liberties of citizenship), que as maiorias parlamentares devem respeitar, tais como o direito de votar e de participar da política, a liberdade de consciência, a liberdade de pensamento e de associação, bem como a proteção da  rule of law. Esclarece Rawls que “o mínimo social referente às necessidades básicas de todos os cidadãos também é essencial” (social minimum providing for the basic needs of all citizens is also essential).  A seguir tece diversas considerações para explicar “porque  a liberdade de movimento, a escolha da ocupação e um mínimo social (social minimum) cobrindo as necessidades básicas dos cidadãos conceituam-se como fundamentos constitucionais (constitutional essentials) enquanto o princípio da oportunidade eqüitativa (fair opportunity) e o princípio da diferença, não”. (TORRES, 2009, p.57-58).


b) Alexy


(...)
    Na teoria de Alexy, os direitos fundamentais sociais prima facie, que são princípios  que contêm exigências normativas, se transformam em direitos definitivos pela intermediação do legislativo, pois “um legislador que cumpre princípios jusfundamentais (grundrechtliche Prinzipien) situados além do domínio do definitivamente devido cumpre normas de direitos fundamentais (Grundrechtsnormen), mesmo que a tal não esteja definitivamente vinculado e, por isso, não possa ser obrigado por um Tribunal Constitucional”. (TORRES, 2009, 58).




c) Habermas


(...)


Na construção de Habermas os direitos fundamentais exibem cinco categorias ou status: “1º: direito à igual liberdade de agir; 2º: status do cidadão em associação livre; 3º: direito à proteção judicial; 4º direito à participação em igualdade de chance (Chancengleichheit Teilnahme) no processo de formação da vontade e da opinião, pela qual se exerce a autonomia política e se legitima o direito; 5º: direito à garantia das condições de vida  (Lebensbedingungen), que são asseguradas no campo social, técnico e ecológico, na medida em que isso for necessário em determinados relacionamentos para fortalecer, em igualdade de chances, os direitos civis (bürgerlinchen Rechte) elencados de (1) a (4)”. (TORRES, 2009, p.59)




d) Van Parijs


(...)


    Anota Van Parijs que existe também uma direita rawlsiana, que se caracteriza pela defesa da redução da pressão fiscal e parafiscal sobre os detentores das rendas móveis elevadas e pelo ataque aos aspectos universais do Estado-Providência, especialmente no domínio das prestações de saúde e de educação.
    O rawlsismo de esquerda, liberal-solidarista, apoia-se em três componentes decisivas: alocação universal, globalização democrática e patriotismo solidarista. (TORRES, 2009, p.62).




e) Outras teorias
(...)


    “Dworkin diz que as democracias prósperas estão longe de garantir um mínimo de vida decente (a decent minimal life) e que o desafio consiste em determinar a igual distribuição de riqueza para todos”.(TORRES, 2009, p.62).
    Alguns sociólogos separam os direitos civis dos direitos sociais de cidadania, mas não se aprofundam sobre a questão da eficácia de uns e outros, como acontece com Marshall, que, assimilando o mínimo existencial à noção de direitos sociais básicos, retira-lhe a eficácia própria dos direitos fundamentais.
    O neoliberal João Carlos Espada defende os direitos sociais da cidadania ou os direitos sociais básicos, que se aproximam da ideia de mínimo existencial, embora o autor não use a expressão, mas que não exibem a eficácia característica dos direitos fundamentais, permanecendo no campo da justiça e da atitude paternalista quanto às desigualdades sociais. (TORRES, 2009, p.63).


4.2.4.2. As doutrinas das Cortes Constitucionais


a) O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha


    O Tribunal Constitucional da Alemanha pronunciou as suas decisões mais significativas sobre o tema do mínimo existencial, inclusive delimitando o seu contorno quantitativo, na década de 90, sob a influência do conceituado jurista Paul Kirchhof, que lá exercia o cargo de juiz. (TORRES, 2009, p. 65-66).


b) A Suprema Corte dos Estados Unidos


(...)


A Suprema Corte americana, por outro lado, em inúmeros mandados de injunção, no que foi acompanhada pela maior parte da doutrina, passou a estender a noção de direitos constitucionais a todos aqueles indispensáveis à sobrevivência, com um mínimo de dignidade, dos pobres, dos doentes mentais e dos presos, subsumindo ainda no conceito de constitucional rights os direitos ao tratamento médico àqueles que se encontrem sob a tutela do Estado, à integridade física e mental dos presos, ao ingresso na escola pública, posto que em todos eles penetram os valores fundamentais, a igualdade, a não-discriminação e a moralidade, princípios de inequívoca derivação constitucional.(TORRES, 2009, p. 67-68).




c) Outras Cortes Constitucionais


    Inúmeras outras Cortes Constitucionais passam a controlar os poderes políticos na proteção do mínimo existencial. Desenvolvem renovadora doutrina sobre a efetividade dos direitos fundamentais sociais. Assim acontece com a Espanha, a Irlanda, o Canadá e Portugal. Dois países merecem referência especial: a África do Sul e a Colômbia.(TORRES, 2009, p.68-69).


d) A posição do Supremo Tribunal Federal


    No que concerne à imunidade tributária, como proteção negativa aos direitos fundamentais sociais, o STF tem se recusado a analisá-la a partir da ótica dos direitos humanos.(...)
    Recentemente instaurou-se o debate sobre o fornecimento de remédios e a entrega de prestações de saúde. (TORRES, 2009, p.71).



4.2.4.3. A recepção no Brasil


a) As teses defendidas na UERJ

… Gustavo Amaral, influenciado por Holmes e Sunstein, desconsidera a distinção entre direitos fundamentais e direitos sociais,por partir da premissa de que todos os direitos custam dinheiro; combina o grau de essencialidade da prestação pública, que “está ligado ao mínimo existencial, à dignidade da pessoa humana”, com o de excepcionalidade da ação estatal, de modo que “quanto mais essencial for a prestação, mais excepcional deverá ser a razão para que ela não seja atendida”, cifrando-se a justificativa da denegação apenas na existência de circunstâncias concretas que impedem o atendimento de todas que demandam prestações essenciais”. A proposta de Gustavo Amaral apresenta a desvantagem de exigir a determinação de conceitos abertos constantes de duas variáveis (essencialidadde e excepcionalidade) de difícil interseção; tem o mérito de criar mecanismos para a interpretação da exigibilidade das prestações de saúde, que desde a Lei 8.080/90 ficam na zona cinzenta entre os direitos fundamentais e os sociais.
    Ana Paula de Barcellos afirma que “o chamado mínimo existencial, formado pelas condições materiais básicas para a existência, corresponde a uma fração nuclear da dignidade da pessoa humana à qual se deve reconhecer a eficácia jurídica positiva ou simétrica”. Continua a jovem autora: “o mínimo existencial que ora se concebe é composto de quatro elementos, três materiais e um instrumental, a saber: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça.  (TORRES, 2009, p.75-76).


(...)
   
    Marcos Maselli de Gouvêa desenvolve o tema da sindicalidade dos direitos prestacionais, concluindo: “A teoria dos direitos fundamentais desponta nos dias de hoje como conceito-chave de nodal importância para a sindicação das prestações materiais do Estado. Além de eventualmente suprir omissões no rol traçado legal e constitucionalmente e de densificar posições jurídicas positivadas de modo incompleto ou vago, ela determina a prioridade das prestações abrangidas no âmbito do mínimo existencial sobre outros encargos do poder público. Este critério jurídico de prioridade é o que permite ao magistrado superar os obstáculos doutrinários da reserva do possível e da separação de poderes”. (TORRES, 2009, p.76-77).




5. CONCLUSÃO


    Em síntese, a jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva …. Os direitos sociais máximos devem ser obtidos na via do exercício da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária, a partir do processo democrático.  Esse é o caminho que leva á superação de tese do primado dos direitos sociais sobre os direitos da liberdade, que inviabilizou o Estado Social de Direito, e da confusão entre direitos fundamentais e direitos sociais, que não permitem a eficácia destes últimos sequer na sua dimensão mínima. (TORRES, 2009, p. 80-81).





6. CONSIDERAÇÕES FINAIS


    O conceito de mínimo existencial é motivo de controvérsias para os autores, ora se refere a direitos sociais e ora a direitos individuais e fundamentais, uma questão convergente em geral é que se refere a uma garantia constitucional. O mínimo existencial teve influência das decisões da Corte alemã. O mínimo existencial não pode ser confundido com mínimo vital.
O mínimo existencial tem a ver com a dignidade da pessoa humana, tem uma dupla face subjetiva e objetiva, a primeira se refere ao fato da pessoa ter a faculdade de fazer valer seus direitos para ter uma vida digna, já o objetivo é de caráter normativo no qual o país tem por escrito, no caso do Brasil na constituição de 1988, apresenta expressamente artigos que mostram o dever do Estado que deve garantir a todos um mínimo existencial, que podem ser observados no artigo 5º, no artigo 7º inciso IV há a aprovação de um salário mínimo que já é posto debates sobre porque o salário mínimo é menor que o valor mínimo para declaração de imposto de renda? Sendo que a base de cálculo de impostos corresponde também ao mínimo existencial porque o Estado terá que cobrar mais de quem tem mais, e menos ou em alguns casos ocorrerá isenção ou imunidade para quem recebe menos, é o que chamamos de igualdade material tratar os desiguais nas suas diferença, é uma questão de solidariedade. Em geral quem paga mais tributos necessitam menos dos serviços públicos destinados a sociedade, seja a saúde, ou programas habitacionais ou ainda escolas públicas entre outros.
    Analisando historicamente o mínimo existencial teve seu início desde os contratualistas no século XVI e XVIII, que passou para as lutas dos liberais e que deu a origem das Declarações de direitos humanos. Pensando nas gerações se refere as primeiras e segundas gerações, as civis e as sociais.
    Para John Rawls o mínimo existencial é um princípio constitucional. O mínimo existencial não se apresenta explicitamente na Constituição, ele está implícito na ideia de liberdade, do devido processo legal, no princípio de igualdade, nos privilégios e imunidades do cidadão em relação aos tributos, na livre iniciativa, enfim nas garantias asseguradas na constituição a toda a sociedade. O mínimo existencial está vinculado a relação entre o Estado e os particulares, através do garantismo e das prestação que o Estado deverá exercer para abastecer parte da sociedade que é carente, é por isso, que nossa Constituição é dirigente. Embora Canotilho tenha dito que pelo menos em relação a Europa não tem como o Estado manter uma constituição dirigente, mas que no Brasil talvez isso possa acontecer já que é um país emergente.


7.REFERÊNCIAS


TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.