UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
FACULDADE DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO FINANCEIRO
PROFESSOR DR. PATRYCK DE ARAÚJO AYALA
FICHAMENTO
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
CAPÍTULO II: O CONCEITO DE DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL
JORDANIA MARCIA CARVALHO LEAL
CUIABÁ - MT
2013
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
CAPÍTULO II
O CONCEITO DE DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL
1. CONCEITO DE MÍNIMO EXISTENCIAL
1.1. Direito mínimo
Os mínimos sociais, expressão escolhida pela Lei nº 8.742/93, ou mínimo social (social minimum), da preferência de John Rawls, entre outros, ou mínimo existencial, de larga tradição no direito brasileiro e no alemão (Existenzminimum),ou direitos constitucionais mínimos, como dizem a doutrina e a jurisprudência americanas, integram também o conceito de direitos fundamentais. Há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado na via dos tributos (= imunidade) e que ainda exige prestações estatais positivas. (TORRES, 2009, p.35).
1.2. Direito existencial
O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. Deve-se procurá-lo na ideia de liberdade, nos princípios constitucionais da dignidade humana, da igualdade, do devido processo legal e da livre iniciativa, na Declaração do Direitos Humanos e nas imunidades e privilégios do cidadão.
Só os direitos da pessoa humana, referidos a sua existência em condições dignas, compõem o mínimo existencial. Assim, ficam fora do âmbito do mínimo existencial os direitos das empresas ou das pessoas jurídicas, ao contrário do que acontece com os direitos fundamentais em geral.(TORRES, 2009,p. 36).
[...] “A Corte Constitucional da Alemanha define o mínimo existencial como o que é “necessário à existência digna” (einmenscheürdiges Dasein notwendig sei).”(TORRES, 2009,p.37).
3. DIREITO SUBJETIVO E OBJETIVO
(...)
Como direito subjetivo investe o cidadão na faculdade de acionar as garantias processuais e institucionais na defesa dos seus direitos mínimos.
Do ponto de vista objetivo o mínimo existencial aparece como norma da declaração de direitos fundamentais, que deve cobrir o campo mais amplo das pretensões da cidadania. (TORRES, 2009, p.38-39).
4. DIREITOS FUNDAMENTAIS
4.1. Direitos da liberdade
O direito às condições mínimas de existência digna constitui o conteúdo essencial dos direitos da liberdade, ou direitos humanos, ou direitos individuais, ou direitos naturais, formas diferentes de expressar a mesma realidade. Aparece explicitamente em alguns itens do art. 5º da CF de 1988, sede constitucional dos direitos humanos. Proclamam-no a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), no art. 25, e a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, como já vimos. O mínimo existencial exibe as características básicas dos direitos da liberdade: é pré-constitucional, posto que inerente à pessoa humana; constitui direito público subjetivo do cidadão, não sendo outorgado pela ordem jurídica, mas condicionando-a; tem validade erga omnes (...); é negativo, pois exibe o status negativus que protege o cidadão contra a constrição do Estado ou de terceiros; cria também o status positivus libertatis, que gera a obrigação de entrega de prestações estatais individuais para a garantia da liberdade e das suas condições essenciais; postula garantias institucionais e processuais que provocam custos gerais para o Estado, é plenamente justiciável; independe de complementação legislativa, tendo eficácia imediata. (TORRES, 2009,p.39-40).
4.2. Direitos fundamentais sociais
4.2.1. A problemática da jusfundamentalidade dos direitos sociais
(...) Parece-nos que a fundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva consubstanciada na entrega de prestações estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais máximos devem ser obtidos na via do exercício da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária, a partir do processo democrático.(TORRES, 2009, p. 41)
Os direitos sociais se transformam em mínimo existencial quando são tocados pelos interesses fundamentais ou pela jusfundamentalidade. A ideia de mínimo existencial, por conseguinte, coincide com a de direitos fundamentais sociais em seu núcleo essencial. (TORRES, 2009, p. 42).
4.2.2. A tese do primado dos direitos sociais
(...)
a) todos os direitos sociais são direitos fundamentais sociais;
b) os direitos fundamentais sociais são plenamente justiciáveis, independentemente da intermediação do legislador;
c) os direitos fundamentais sociais são interpretados de acordo com princípios de interpretação constitucional, tais como os da máxima efetividade, concordância prática e unidade da ordem jurídica. (TORRES, 2009, p.45).
4.2.3. A tese da indivisibilidade dos direitos humanos
A tese da indivisibilidade dos direitos humanos, que leva a que se considerem os direitos sociais como extensão dos direitos da liberdade ou como uma especial geração de direitos com as mesmas características e fundamentos dos direitos de 1ª geração (direitos individuais ou da liberdade), passou a ser muito seguida após o colapso do socialismo real e a crise do Estado de Bem-estar Social, simbolizados na queda do muro de Berlin (1989).
No Brasil os internacionalistas defendem a teoria da indivisibilidade, fundada em declarações e pactos sobre direitos humanos e sociais, mas chegam à conclusão de que os direitos sociais não são plenamente justiciáveis.
Norberto Bobbio, em trabalho largamente difundido no Brasil, equipara os direitos sociais (de 2ª geração) aos fundamentais e lhes estende a retórica dos direitos humanos, em busca de uma eficácia que ele próprio reconhece não ser plena, tendo em vista que “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los … (TORRES, 2009, 49-50).
4.2.4. As teses da redução dos direitos fundamentais sociais ao mínimo existencial
A saída para a afirmação dos direitos sociais tem sido, nas últimas décadas: a) a redução de sua jusfundamentalidade ao mínimo existencial, que representa a quantidade mínima de direitos sociais abaixo da qual o homem não tem condições para sobreviver com dignidade; b) a otimização da parte que sobreexcede os mínimos sociais na via das políticas públicas, do orçamento e do exercício da cidadania. O equilíbrio entre os dois aspectos - liberdade e de justiça - passa pela maximização do mínimo existencial e pela minimização dos direitos sociais em sua extensão, mas não em sua profundidade. (TORRES, 2009, p.53).
(...)
Insista-se em que o mínimo existencial pode exibir o status negativus, que impede generalizadamente a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos, e o status positivis libertatis, que postula a entrega de prestações estatais positivas a quem se encontra abaixo de certo nível de pobreza. (TORRES, 2009, p. 53-54).
4.2.4.1. A visão dos filósofos
a) Rawls
(...)
Rawls distingue entre os fundamentos constitucionais (constitutional essentials) e as questões de justiça básica (questions of basic justice); os fundamentos constitucionais compreendem: a) os princípios fundamentais que especificam a estrutura geral do governo e o processo político e b) os direitos e liberdades básicas e iguais da cidadania (equal basic rights and liberties of citizenship), que as maiorias parlamentares devem respeitar, tais como o direito de votar e de participar da política, a liberdade de consciência, a liberdade de pensamento e de associação, bem como a proteção da rule of law. Esclarece Rawls que “o mínimo social referente às necessidades básicas de todos os cidadãos também é essencial” (social minimum providing for the basic needs of all citizens is also essential). A seguir tece diversas considerações para explicar “porque a liberdade de movimento, a escolha da ocupação e um mínimo social (social minimum) cobrindo as necessidades básicas dos cidadãos conceituam-se como fundamentos constitucionais (constitutional essentials) enquanto o princípio da oportunidade eqüitativa (fair opportunity) e o princípio da diferença, não”. (TORRES, 2009, p.57-58).
b) Alexy
(...)
Na teoria de Alexy, os direitos fundamentais sociais prima facie, que são princípios que contêm exigências normativas, se transformam em direitos definitivos pela intermediação do legislativo, pois “um legislador que cumpre princípios jusfundamentais (grundrechtliche Prinzipien) situados além do domínio do definitivamente devido cumpre normas de direitos fundamentais (Grundrechtsnormen), mesmo que a tal não esteja definitivamente vinculado e, por isso, não possa ser obrigado por um Tribunal Constitucional”. (TORRES, 2009, 58).
c) Habermas
(...)
Na construção de Habermas os direitos fundamentais exibem cinco categorias ou status: “1º: direito à igual liberdade de agir; 2º: status do cidadão em associação livre; 3º: direito à proteção judicial; 4º direito à participação em igualdade de chance (Chancengleichheit Teilnahme) no processo de formação da vontade e da opinião, pela qual se exerce a autonomia política e se legitima o direito; 5º: direito à garantia das condições de vida (Lebensbedingungen), que são asseguradas no campo social, técnico e ecológico, na medida em que isso for necessário em determinados relacionamentos para fortalecer, em igualdade de chances, os direitos civis (bürgerlinchen Rechte) elencados de (1) a (4)”. (TORRES, 2009, p.59)
d) Van Parijs
(...)
Anota Van Parijs que existe também uma direita rawlsiana, que se caracteriza pela defesa da redução da pressão fiscal e parafiscal sobre os detentores das rendas móveis elevadas e pelo ataque aos aspectos universais do Estado-Providência, especialmente no domínio das prestações de saúde e de educação.
O rawlsismo de esquerda, liberal-solidarista, apoia-se em três componentes decisivas: alocação universal, globalização democrática e patriotismo solidarista. (TORRES, 2009, p.62).
e) Outras teorias
(...)
“Dworkin diz que as democracias prósperas estão longe de garantir um mínimo de vida decente (a decent minimal life) e que o desafio consiste em determinar a igual distribuição de riqueza para todos”.(TORRES, 2009, p.62).
Alguns sociólogos separam os direitos civis dos direitos sociais de cidadania, mas não se aprofundam sobre a questão da eficácia de uns e outros, como acontece com Marshall, que, assimilando o mínimo existencial à noção de direitos sociais básicos, retira-lhe a eficácia própria dos direitos fundamentais.
O neoliberal João Carlos Espada defende os direitos sociais da cidadania ou os direitos sociais básicos, que se aproximam da ideia de mínimo existencial, embora o autor não use a expressão, mas que não exibem a eficácia característica dos direitos fundamentais, permanecendo no campo da justiça e da atitude paternalista quanto às desigualdades sociais. (TORRES, 2009, p.63).
4.2.4.2. As doutrinas das Cortes Constitucionais
a) O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha
O Tribunal Constitucional da Alemanha pronunciou as suas decisões mais significativas sobre o tema do mínimo existencial, inclusive delimitando o seu contorno quantitativo, na década de 90, sob a influência do conceituado jurista Paul Kirchhof, que lá exercia o cargo de juiz. (TORRES, 2009, p. 65-66).
b) A Suprema Corte dos Estados Unidos
(...)
A Suprema Corte americana, por outro lado, em inúmeros mandados de injunção, no que foi acompanhada pela maior parte da doutrina, passou a estender a noção de direitos constitucionais a todos aqueles indispensáveis à sobrevivência, com um mínimo de dignidade, dos pobres, dos doentes mentais e dos presos, subsumindo ainda no conceito de constitucional rights os direitos ao tratamento médico àqueles que se encontrem sob a tutela do Estado, à integridade física e mental dos presos, ao ingresso na escola pública, posto que em todos eles penetram os valores fundamentais, a igualdade, a não-discriminação e a moralidade, princípios de inequívoca derivação constitucional.(TORRES, 2009, p. 67-68).
c) Outras Cortes Constitucionais
Inúmeras outras Cortes Constitucionais passam a controlar os poderes políticos na proteção do mínimo existencial. Desenvolvem renovadora doutrina sobre a efetividade dos direitos fundamentais sociais. Assim acontece com a Espanha, a Irlanda, o Canadá e Portugal. Dois países merecem referência especial: a África do Sul e a Colômbia.(TORRES, 2009, p.68-69).
d) A posição do Supremo Tribunal Federal
No que concerne à imunidade tributária, como proteção negativa aos direitos fundamentais sociais, o STF tem se recusado a analisá-la a partir da ótica dos direitos humanos.(...)
Recentemente instaurou-se o debate sobre o fornecimento de remédios e a entrega de prestações de saúde. (TORRES, 2009, p.71).
4.2.4.3. A recepção no Brasil
a) As teses defendidas na UERJ
… Gustavo Amaral, influenciado por Holmes e Sunstein, desconsidera a distinção entre direitos fundamentais e direitos sociais,por partir da premissa de que todos os direitos custam dinheiro; combina o grau de essencialidade da prestação pública, que “está ligado ao mínimo existencial, à dignidade da pessoa humana”, com o de excepcionalidade da ação estatal, de modo que “quanto mais essencial for a prestação, mais excepcional deverá ser a razão para que ela não seja atendida”, cifrando-se a justificativa da denegação apenas na existência de circunstâncias concretas que impedem o atendimento de todas que demandam prestações essenciais”. A proposta de Gustavo Amaral apresenta a desvantagem de exigir a determinação de conceitos abertos constantes de duas variáveis (essencialidadde e excepcionalidade) de difícil interseção; tem o mérito de criar mecanismos para a interpretação da exigibilidade das prestações de saúde, que desde a Lei 8.080/90 ficam na zona cinzenta entre os direitos fundamentais e os sociais.
Ana Paula de Barcellos afirma que “o chamado mínimo existencial, formado pelas condições materiais básicas para a existência, corresponde a uma fração nuclear da dignidade da pessoa humana à qual se deve reconhecer a eficácia jurídica positiva ou simétrica”. Continua a jovem autora: “o mínimo existencial que ora se concebe é composto de quatro elementos, três materiais e um instrumental, a saber: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça. (TORRES, 2009, p.75-76).
(...)
Marcos Maselli de Gouvêa desenvolve o tema da sindicalidade dos direitos prestacionais, concluindo: “A teoria dos direitos fundamentais desponta nos dias de hoje como conceito-chave de nodal importância para a sindicação das prestações materiais do Estado. Além de eventualmente suprir omissões no rol traçado legal e constitucionalmente e de densificar posições jurídicas positivadas de modo incompleto ou vago, ela determina a prioridade das prestações abrangidas no âmbito do mínimo existencial sobre outros encargos do poder público. Este critério jurídico de prioridade é o que permite ao magistrado superar os obstáculos doutrinários da reserva do possível e da separação de poderes”. (TORRES, 2009, p.76-77).
5. CONCLUSÃO
Em síntese, a jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva …. Os direitos sociais máximos devem ser obtidos na via do exercício da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária, a partir do processo democrático. Esse é o caminho que leva á superação de tese do primado dos direitos sociais sobre os direitos da liberdade, que inviabilizou o Estado Social de Direito, e da confusão entre direitos fundamentais e direitos sociais, que não permitem a eficácia destes últimos sequer na sua dimensão mínima. (TORRES, 2009, p. 80-81).
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O conceito de mínimo existencial é motivo de controvérsias para os autores, ora se refere a direitos sociais e ora a direitos individuais e fundamentais, uma questão convergente em geral é que se refere a uma garantia constitucional. O mínimo existencial teve influência das decisões da Corte alemã. O mínimo existencial não pode ser confundido com mínimo vital.
O mínimo existencial tem a ver com a dignidade da pessoa humana, tem uma dupla face subjetiva e objetiva, a primeira se refere ao fato da pessoa ter a faculdade de fazer valer seus direitos para ter uma vida digna, já o objetivo é de caráter normativo no qual o país tem por escrito, no caso do Brasil na constituição de 1988, apresenta expressamente artigos que mostram o dever do Estado que deve garantir a todos um mínimo existencial, que podem ser observados no artigo 5º, no artigo 7º inciso IV há a aprovação de um salário mínimo que já é posto debates sobre porque o salário mínimo é menor que o valor mínimo para declaração de imposto de renda? Sendo que a base de cálculo de impostos corresponde também ao mínimo existencial porque o Estado terá que cobrar mais de quem tem mais, e menos ou em alguns casos ocorrerá isenção ou imunidade para quem recebe menos, é o que chamamos de igualdade material tratar os desiguais nas suas diferença, é uma questão de solidariedade. Em geral quem paga mais tributos necessitam menos dos serviços públicos destinados a sociedade, seja a saúde, ou programas habitacionais ou ainda escolas públicas entre outros.
Analisando historicamente o mínimo existencial teve seu início desde os contratualistas no século XVI e XVIII, que passou para as lutas dos liberais e que deu a origem das Declarações de direitos humanos. Pensando nas gerações se refere as primeiras e segundas gerações, as civis e as sociais.
Para John Rawls o mínimo existencial é um princípio constitucional. O mínimo existencial não se apresenta explicitamente na Constituição, ele está implícito na ideia de liberdade, do devido processo legal, no princípio de igualdade, nos privilégios e imunidades do cidadão em relação aos tributos, na livre iniciativa, enfim nas garantias asseguradas na constituição a toda a sociedade. O mínimo existencial está vinculado a relação entre o Estado e os particulares, através do garantismo e das prestação que o Estado deverá exercer para abastecer parte da sociedade que é carente, é por isso, que nossa Constituição é dirigente. Embora Canotilho tenha dito que pelo menos em relação a Europa não tem como o Estado manter uma constituição dirigente, mas que no Brasil talvez isso possa acontecer já que é um país emergente.
7.REFERÊNCIAS
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
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