ARBITRAGEM PROCESSO JURISDICIONAL - FREDIE DIDIER JR.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO

FACULDADE DE DIREITO

DISCIPLINA : TEORIA GERAL DO PROCESSO

PROFESSOR MESTRE WELDER QUEIROZ DOS SANTOS

JORDANIA MARCIA CARVALHO LEAL

A ARBITRAGEM É UM PROCESSO JURISDICIONAL?

NA ARBITRAGEM O ÁRBITRO EXERCE FUNÇÃO JURISDICIONAL?

ARGUMENTOS PRÓS E CONTRA.

Cuiabá - MT

nov / 2013

RESPOSTA:    A arbitragem é processo de jurisdição e o árbitro exerce função jurisdicional. Apesar de quê o árbitro não necessariamente é um  bacharel em direito, podendo ser engenheiros, médicos, dentistas, entre outros. Mas o Estado não  é tão centralizador a ponto de tomar somente a ele a jurisdição, o Estado está para  servir a pessoa que teve seu direito ameaçado ou desrespeitado, mas se as partes preferem contratar árbitros para a lide, o Estado não irá  proibir, salvo se for  matéria  penal. Quando as partes resolveram ir pela arbitragem não poderá recorrer ao judiciário para demandar recursos, porque pressupõe a força de resolução legal dos árbitros, não necessitando do judiciário, a parte escolheu o árbitro, logo este é capaz de resolver o litígio. A arbitragem tem benefícios de tempo e  segurança de decisão, porque se escolhe os árbitros, entretanto é  mais onerosa em alguns casos. Só tratará de direitos disponíveis, indisponíveis não são permitidos na arbitragem.

    Alguns dizem que a arbitragem é contratual , outros dizem que começa como contrato e se estende como jurisdição e outras correntes dizem que é publicistas, ou seja, é jurisdição, compartilho dessa teoria.

ARBITRAGEM

    É técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e  “imparcial” (porque não feita pelas partes diretamente) do litígio. É, portanto, heterocomposição.  “Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados”.

    Não há qualquer vício de inconstitucionalidade na instituição da arbitragem, que não é compulsória; trata-se de opção conferida a pessoas capazes para solucionar problemas relacionados a direitos disponíveis. Não se admite arbitragem em causas penais. Ademais, a Emenda Constitucional n. 45/2004 consagra a arbitragem em nível constitucional, no âmbito trabalhista (art. 114, parágrafos 1º e 2º, CF/88).

    A arbitragem, no Brasil é regulamentada pela Lei Federal n. 9.307/96. Pode ser constituída por meio de um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem que, na forma do art. 3º da Lei n. 9.307/96, compreende tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral. Cláusula compromissória é a convenção em que as partes  resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem, prévia a abstramente; as partes, antes do litígio ocorrer, determinam que, ocorrendo, a sua solução, qualquer que seja ele, desde que decorra de certo negócio jurídico, dar-se-á pela arbitragem. Compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo do Poder  Judiciário. Trata-se, pois, de um contrato, por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável. Para efetivar a cláusula compromissória, é necessário que se faça um compromisso arbitral, que regulará o processo arbitral para a solução do conflito que surgiu.

    O STF declarou, incidenter tantum, no julgamento da homologação de sentença estrangeira SE 5.206-7, em 12.12.2001, a constitiucionalidade do parágrafo único do artigo 6º; do artigo 7º e seus parágrafos (efetivação da cláusula compromissória); do artigo 41, das novas redações atribuídas ao artigo 267, inciso VII, e ao artigo 301, inciso IX, do código de processo civil; e do artigo 42, todos sa Lei n.9.307, de 23 de setembro de 1996.

    Eis algumas características da arbitragem no direito brasileiro:

a) há a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (art. 2º, parágrafos 2º e 3º): as partes podem escolher qual a regra a ser aplicável, podendo ainda convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio;

b) árbitro (art. 13, Larb): dois são os requisitos exigidos pela  lei para o exercício das funções de árbitro: ser pessoa física e ser capaz. Os árbitros  têm o status de juiz de direito e de fato, sendo equiparados aos servidores públicos para efeitos penais;

c) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31, Larb), que produz efeitos imediatamente;

d) a sentença arbitral é título executivo judicial (art. 31, Larb; art. 475-N, IV CPC): o árbitro pode decidir, mas não tem poder para tomar nenhuma providência executiva; também não é possível a concessão de provimentos de urgência, que exigem atividade executiva para serem implementados (art. 22, 4º, Larb);

e) possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior (art. 34 e segs., Larb).

    Discute-se atualmente, a possibilidade de arbitragem nos contratos administrativos, principalmente naqueles relacionados a atividades econômicas submetidas à regulação estatal (telecomunicações, art. 93, XV, da Lei Federal n. 9.472/1997; exploração de petróleo e gás natural, art. 43, inciso X, da Lei Federal n. 9.478/1997) e às parcerias público-privadas.

    Há possibilidade de controle judicial da sentença arbitral, mas apenas em relação à sua validade  (arts. 32 e 33, caput, Larb). Não se trata de revogar ou modificar a sentença arbitral quanto ao seu mérito, por entendê-la injusta ou por errônea apreciação da prova pelos árbitros, senão de pedir sua anulação por vícios formais. Trata-se de uma espécie de “ação rescisória” de sentença arbitral, que deve ser ajuizada no prazo de noventa dias após o recebimento da intimação da sentença arbitral, que deve ser ajuizada no prazo de noventa dias após o recebimento da intimação da sentença arbitral ou de seu aditamento (art. 33, parágrafo 1º, Larb). Note que esta ação rescisória apenas se funda em error in procedendo, não permitindo a rediscussão do quanto foi decidido.

    A decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada material. Poderá ser invalidada a decisão, mas, ultrapassando o prazo nonagesimal, a coisa julgada torna-se soberana. É por conta desta circunstância que se pode afirmar que a arbitragem, no Brasil, não é equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdição, exercida por particulares, com autorização do Estado e como consequencia do exercício do direito fundamental de auto-regramento (autonomia privada).

    Luiz Guilherme Marinoni apresenta, porém, diversos argumentos contrários à natureza jurisdicional da arbitragem.

    Afirma o autor que a arbitragem é manifestação da autonomia da vontade e a opção por árbitro implica renúncia à jurisdição, tanto que essa escolha só pode ser feita por pessoas capazes e para tutela de direitos patrimoniais disponíveis. Não aparece que essa constatação exclua a natureza jurisdicional da arbitragem. Ao escolher a arbitragem, o jurisdicionado não renuncia à jurisdição; renuncia, isso sim, à jurisdição exercida pelo Estado. É possível afirmar que a jurisdição é monopólio do Estado, mas não é correto dizer há monopólio de seu exercício. O Estado brasileiro autoriza, não só pela Lei, mas também em nível constitucional (art. 114, parágrafos 1º e 2º, CF/88), o exercício da jurisdição por juízes privados. Perceba-se, ainda, que, ao  escolher a arbitragem, os indivíduos não estão abrindo mão das suas garantias processuais básicas e indispensáveis (os corolários do devido processo legal),  porquanto deva o árbitro respeitar todas elas, sob pena de invalidade de sua decisão.

    Ao prosseguir em sua argumentação, Marinoni defende que a jurisdição só pode ser exercida por pessoa devidamente investida na autoridade de juiz, sendo indispensável que tenha prestado concurso público - nos termos do art. 93, I da Constituição Federal  -, e esse poder é indelegável. Não haveria possibilidade de delegação de poderes atribuídos pela própria Constituição pra um árbitro privado. Sucede que a jurisdição não é função exclusiva dos órgãos do Poder Judiciário, pois, p.ex., induvidosamente há órgãos do Poder Legislativo que podem exercer funções jurisdicionais (ex.: quando o Senado julga o presidente por crimes de responsabilidade, cf. art. 52, I, CF). E não há que se falar em delegação de poderes, pois os árbitros não tomam do estado o exercício da jurisdição pública, mas, sim exercem um tipo especial de jurisdição privada, autorizada pelo Estado. Relembre-se, também, que nem todo magistrado investe-se na função jurisdicional por meio de concurso. Ministros de tribunais superiores são, por exemplo, nomeados pelo Presidente da República. A investidura do árbitro dá-se pela sua designação no compromisso arbitral. Não há delegação aí. Haveria se o árbitro, uma vez provocado, transferisse, sem convenção de arbitragem, o julgamento da causa a um juiz privado.

    Diz o processualista paranaense, ainda, que uma das garantias mais importantes do cidadão frente à jurisdição é o princípio do juiz natural, que assegura a independência e imparcialidade dos juízes. Demais disso o árbitro deve ser pessoa de confiança de ambas as partes, pré-definido por elas mesmas em ato de natureza normativa e negocial (convenção de arbitragem), o que faz pressupor que será sujeito independente e imparcial. A competência do árbitro é delimitada pela convenção de arbitragem que, como norma jurídica que é, embora negocial, é a “lei prévia” exigida para garantir a efetividade do princípio do juiz natural.

Um outro argumento contrário à natureza jurisdicional da arbitragem é o fato de o árbitro não poder executar as suas decisões. A questão, aqui, é de incompetência e não de falta de jurisdição: a lei, ao permitir a arbitragem, investe-lhe em competência apenas para certificar direitos, não para efetivá-los. Basta lembrar, por exemplo, da execução penal: normalmente, o juiz da execução não é o mesmo juiz que proferiu a sentença penal condenatória    . A circunstância de o juiz não ter, neste caso, poder executivo não significa que não esteja investido da função jurisdicional. Falta-lhe, apenas, competência funcional.

Aduz o autor, ainda, que a arbitragem só serve para tutela de direitos patrimoniais disponíveis, restringindo-se à “classe bastante restrita da população”, que pode pagar pelos seus custos, e para a solução de contendas que dizem respeito ao mundo empresarial, repleto de peculiaridades técnicas desconhecidas pelos juízes estatais, mas conhecidas pelos árbitros que escolhem. Trata-se de uma  correta análise do panorama brasileiro de utilização da arbitragem. Não há impedimento que pessoas economicamente menos favorecidas utilizem a arbitragem como técnica de solução dos seus conflitos, tanto que  é prevista a possibilidade de sua instituição na Lei de Juizados Especiais (art. 24, Lei n. 9.099/1995).

Daniel Mitidiero afirma que a arbitragem não é jurisdição, pois a validade de suas decisões pode ser controlada pelo Poder Judiciário (“outra estrutura que não aquela que lhe deu origem”). Assim, como uma das características da jurisdição é, como visto, exatamente a impossibilidade de revisão externa das suas decisões, a decisão arbitral não seria jurisdicional. O argumento só é válido se se partir da premissa de que o árbitro  não é juiz e, pois, a decisão do juiz estatal pertence a “outra estrutura”; ou seja, para que a conclusão seja correta, ela mesma precisa ser a sua própria premissa. Quando a conclusão é igual a premissa (como o  árbitro não é juiz, e a sua decisão pode ser controlada por um juiz, então ele não é  juiz), há tautologia. Se se partir de outra premissa, a de que o árbitro exerce jurisdição, a possibilidade de controle da validade de suas decisões pelo juiz estatal seria uma questão de distribuição de competência funcional: um órgão decide, outro controla  a validade da decisão, como já acontece com a competência recursal e a competência para processar e julgar ação rescisória de sentença, atribuídas a órgãos distintos daquele que proferiu a decisão que se busca desconstituir.

Some-se a  tudo isso o fato de que só podem optar pela arbitragem os sujeitos capazes, titulares de direitos patrimoniais e disponíveis que desejem  fazê-lo. Trata-se de manifestação de sua autonomia privada, direito potestativo fundamental decorrente do direito à liberdade.

É preciso, porém, fazer um alerta: cláusula contratual que imponha arbitragem compulsória em contrato de adesão, principalmente quando as partes contratantes não estão em igualdade de condições no momento de celebração do negócio, é abusiva, podendo, pois, ser invalidada. Nesse sentido é o art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que : (...) VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem”.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9.ed.Bahia: Juspodivm, 2008. v.1.