FACULDADE DE DIREITO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
PROFESSOR ALEXANDRE TAVOLONI
JUNIOR
Questionário: Hermenêutica e “O Caso dos Exploradores de
Cavernas” de Lon. L. Fuller
ALUNA: JORDANIA MARCIA CARVALHO
LEAL
PERÍODO: MATUTINO
Data : 09/04/2012
1
- O caso dos exploradores de cavernas mostra-nos, claramente, como a atividade
hermenêutica do jurista não é, de forma alguma, algo simples de ser realizada.
A interpretação jurídica, para ser considerada boa ou “verdadeira”, exige, aos
olhos de Tercio Ferraz Jr., a pressuposição de certa figura, assim como a
articulação de determinadas competências, que expressam certa tendência de
uniformização de sentido. Explicite que figura especial é essa e, também, que
competências são referidas pelo autor, explicando em que consiste essa
tendência de uniformização de sentido.
R
= A figura especial para a uniformização do sentido tem a ver com um fator
nomativo de poder, o poder de Violência Simbólica, este conceito foi elaborado
pelo sociólogo Pierre Bourdier, para Tercio Ferraz Jr. a violência simbólica é
o poder capaz de impor significações como legítimas, dissimulando as
relações de força que estão no fundamento da própria força. Não se trata de
coação, quem age é o receptor, este poder é de controle e neutralidade. O
controle ocorre porque o receptor conserva suas possibilidades de ação,
conforme o esquema de ação do emissor, assim, ao controlar o emissor não
elimina as alternativas do receptor de agir, mas o neutraliza.
O
uso competente da violência simbólica privilegia um enfoque: o arbitrário
socialmente prevalecente. A busca do sentido correto que leva à tradução fiel,
quer por transferência direta, quer por indireta, pressupõe uma variedade de
diversidade que têm de ser controladas, a possibilidade de ambas repousa no
próprio contínuo da comunicação. A passagem de tempo altera os sentidos, ou
seja, o que significa hoje deixa de significar amanhã. Mas é necessário
generalizar ou uniformizar o sentido, apesar do tempo particularizá-lo e
diversificá-lo. E isso é feito através da neutralização dos comunicadores:
emissor e receptor. Isso se obtém pela criação de hierarquias, sistemas
hierárquicos que disciplinam a combinatória dos símbolos conforme gêneros e
espécies de compatibilidade e incompatibilidade, ou seja, conforme uma sintaxe.
A sintaxe gramatical – que impede, por exemplo, de combinar um substantivo com
advérbio: “a casa é confortavelmente” – tem a ver com a díade alto/baixo. A
neutralização dos comunicadores decorre do uso competente da estrutura
sistemática (sintática) da língua, parece que o sentido correto independe de
quem usa os símbolos. Estabelece uma relação de poder: o poder-autoridade. A
variedade e diversidade dos sentidos decorre também da multiplicidade de pontos
de vista dos atores sociais: várias opiniões, vários sentidos. Aqui aparece a
díade dentro/fora e o valor participação. A uniformização de sentido pela
neutralização das opiniões dos outros é obtida por regras pragmáticas de
controle social, através da violência simbólica: o poder – liderança. Liderança
quer dizer uma forma bem – sucedida de supor consenso. Por fim, a variedade, e
diversidade de sentidos decorre também da multiplicidade dos símbolos e sua
consequente vaguidade e ambigüidade. Faz mister neutralizar o próprio símbolo
(palavra), conferindo denotação e conotação razoavelmente precisas e seus
conteúdos. A uniformização ocorre através da violência simbólica: o poder –
reputação, enquanto controle do próprio repertório simbólico.
Concluindo,
a prática da tradução passa pela
comparação das estruturas, com base na qual se procede à adaptação ou à
recriação do sentido. O critério de boa tradução repousa no enfoque do tradutor
à cuja competência (reputação, somada à autoridade e liderança) se abre um
crédito de confiança. Essa competência tem suas raízes em estruturas gerais da
comunicação, conforme as quais os símbolos se organizam em termos de hierarquia
(alto/baixo), participação (dentro/fora), relevância (claro/escuro). Não há,
porém, um enfoque universal. O que chamamos, então, de uso competente depende
de uma relação ideológica de poder, o poder de violência simbólica que se manifesta
como autoridade, liderança e reputação. Por aí passa a formação do uso
competente enquanto manifestação de um arbitrário social.
2- Você entende que todos os juízes da Suprema
Corte de Newgarth exerceram em seus votos o poder de violência simbólica?
Justifique.
R
= Sim, pois desde o relato do Presidente Truepenny, C. J., ao dizer que o júri
e o juiz de primeira instância haviam seguido um caminho que era não somente
correto e sábio mas, além disto, o único que lhes restava aberto em face dos
dispositivos legais. Assim ele relatou: “O texto da nossa lei é bem conhecido:
“Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a
morte”.” Ao utilizar da dogmática analítica, expondo o artigo e o resultado de
condenação dos réus, o Presidente afirma que o dispositivo legal não permite
nenhuma exceção aplicável à espécie, embora a nossa simpatia nos incline a ter
em consideração a trágica situação em que esses homens foram envolvidos – aqui
ele se preocupa com o lado social que prevalece, o pedido de clemência, então, estão
exercendo seus votos com poder de violência simbólica, através do poder de
autoridade, poder de liderança e poder de reputação, com o intuito de se fazer
justiça, não contrariando a lei e a pedido do Poder Executivo - hierarquia.
3- Tendo em vista que a situação concreta sob
julgamento estaria supostamente regulada por uma mesma disposição legal, o que
explicaria as divergências apresentadas nos votos dos juízes quanto ao seu
sentido, sua força e seu alcance?
R
= Utilização da Ciência do Direito como Teoria da Interpretação - Dogmática
Hermenêutica. Utilizando os métodos ideológicos, através de suas correntes de
pensamento, cada juiz seguiu sua argumentação conforme a interpretação e
decidibilidade originária no discurso. Foster J. utiliza do Direito Natural e
Direito Positivo, interpretou as duas proposições até chegar a decisão de quê os
réus deveriam ser absolvidos. Tatting, J. discursou sobre as argumentações de
Foster e recusou tomar uma decisão. Utilizou o Direito Positivo - O jurista Keen
J., criticou o pedido de clemência que não se tratava de competência do
colegiado (judiciário) e sim do poder público. A moralidade, a historicidade e
a explanação sociológica, corrente positivista é causa pertinente para a argumentação
deste juiz, por fim diz: ... decorre do Poder Judiciário de aplicar fielmente a
lei escrita e de interpretá-la de acordo com seu significado evidente, sem
referência a nossos desejos pessoais ou a nossas concepções individuais de
justiça.” Concluiu seu voto condenando os réus. Handy, J. argumentou sobre
contratos, o que é tratado, anuência, realismo, opinião pública, a massa
populacional e o distanciamento dos juristas, poder de autoridade, criticou
Foster e Keen, nem a natureza e nem a escrita. O drama, a imprensa e o senso
comum, assuntos utilizados para a argumentação de Handy que foi de os rés são
inocentes. Como ocorreu empate, ficou posto a condenação e marcado o dia da
execução e morte dos culpados.
4- Tendo em vista que a
existência de divergências hermenêuticas entre juízes (com poder de violência
simbólica), tal como aconteceu com aqueles da Suprema Corte de Newgarth no caso
dos exploradores da caverna, é comum no cotidiano dos mais variados tribunais
do país, qual seria, em sua opinião, o fator que faz, num julgamento,
predominar uma interpretação em face de outra?
R = O poder da retórica, o uso correto da língua, a argumentação e
as bases de correntes filosóficas em coerência com o texto, enfim o poder de
persuasão.
5- O Juiz Foster, na segunda parte
do seu voto, foge de uma interpretação literal da lei, buscando encontrar o seu
propósito latente. Afirma, assim, que “toda proposição de direito positivo,
quer contida em uma lei ou em um precedente, deve ser interpretada de modo
racional”, de modo que seria preciso distinguir entre uma “fidelidade
inteligente de uma fidelidade não inteligente” a essa mesma proposição.
Arremata, ainda, dizendo que deve se esperar do Judiciário, em sua atividade
interpretativa, uma “porção de inteligência”. Segundo ele, “a correção de
óbvios erros ou equívocos legislativos não importa em suplantar a vontade do
poder legislativo, mas em fazê-la mais efetiva”. Essa interpretação racional ou
inteligente, segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., se daria por intermédio de qual
figura ideal? Tornar a vontade do poder legislativo mais efetiva,
consistiria, segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr.,em realizar que tipo de
operação?
R = A figura ideal é o Legislador Racional, a figura do legislador
racional esclarece o dever-ser descritivo de Kelsen como um dever-ser ideal,
que não assume nem uma competência jurídica nem se confunde com a vontade real.
Trata-se de uma construção dogmática que não se confunde com o legislador
normativo (o ato juridicamente competente, conforme o ordenamento) nem como
legislador real (a vontade que de fato positiva normas). É uma figura
intermediária, que funciona como um terceiro metalinguístico, em face da língua
normativa (LN) e da língua - realidade (LR). A ele a hermenêutica reporta-se,
quando fala que “o legislador pretende que (...)”, “a intenção do legislador é
que (...)” ou mesmo “a mens legis nos diz que (...)”. O legislador raciona,
segundo Nino é: Uma figura singular – o legislador, uma figura permanente, é
único – única vontade, é consciente, é finalista, é omnisciente, é omnipotente,
é justo, é coerente, é omnicompreensivo, é econômico, é operativo e é preciso. Operação
dos princípios de inegabilidade dos pontos de partida e o da proibição do non
liquet (não deve haver conflito sem decisão).
6- O Juiz Tatting afirma que
alimentou a esperança de “decidir o caso com base em uma demonstração
convincente e lógica do resultado reclamado pela lei”, mas que, infelizmente,
não conseguiu alcançar tal desiderato. Deixa claro, nesse sentido, que não teve
êxito em pôr de lado sua vontade emocional na resolução da questão em causa.
Essas questões põem em relevo certa discussão sobre a hermenêutica jurídica. O
ato interpretativo do jurista é passível de ser tão de conhecimento? Ou, afinal,
todo ato interpretativo sempre envolve um ato de vontade? Manifeste seu ponto
de vista.
R=
Em minha opinião, todo ato interpretativo sempre envolve um ato de vontade e
não somente de conhecimento, não tem como deixar de lado a subjetividade, mesmo
que a corrente positivista explicita que podemos analisar os fatos sociais
(coisas) como objeto, nos desvencilhando deles, eu compartilho da idéia de que
não é possível fazer essa distinção, prefiro compartilhar com a teoria de Max
Weber que diz sobre a Ação e ação social. Para Weber a ação é definida como
toda conduta humana (ato, omissão, permissão) dotada de um significado
subjetivo dado por quem a executa e que orienta essa ação. Na concepção de Weber, o indivíduo é
responsável pelas decisões que toma, inclusive pela própria omissão que, de uma
forma ou de outra, legitima o poder. É o que Weber denomina de "ação
social". Ela consiste na
conduta humana dotada de sentido, de uma justificativa elaborada de forma
subjetiva. É o comportamento consentido e planejado. O juiz tanto pode utilizar
a lei escrita como consultar a sua consciência, para saber o que é mais justo,
para formular as discussões e os argumentos tanto podem ser do Direito Positivo
como do Direito Natural, Direito objetivo e Direito subjetivo, Direito Formal e
Direito Material, para tomada de decisões.
7- Tercio
Sampaio Ferraz Jr. salienta que a hermenêutica jurídica também está envolta com
o papel confiado à dogmática jurídica como um todo de criar condições de
decidibilidade. Você entende que a atitude do Juiz Tatting de se furtar a
decidir a causa em tela reflete, em grande medida, uma frustração da própria
Ciência Dogmática do Direito em criar condições de decidibilidade? Essa atitude
do juiz estaria coadunada com o papel que desempenha o juiz na contemporaneidade
e com os seus deveres funcionais?
R = Acredito
que não, ele teria que necessariamente tomar uma decisão, visto que a todo o
momento Tercio Sampaio Ferraz Jr. fala sobre o non liquet (não deve haver
conflito sem decisão), mesmo que no caso há um drama, opinião pública, imprensa
envolvida, mesmo assim, há de se tomar uma decisão com a menor perturbação
social possível.
8- O Juiz
Keen entende ser possível, no cumprimento de suas funções jurisdicionais (que
lhe exige o dever de interpretar juridicamente), separar sua moralidade daquilo
que é conforme ou não ao Direito do país. Você entende ser possível dissociar
direito e moral na atividade interpretativa?
R= A
moralidade é um princípio do Direito, o princípio da moralidade, tem a ver com
a justiça. Tercio Sampaio Ferraz Jr. diz: “a justiça é o princípio e o problema
moral do direito.” É preciso reconhecer certa similaridade entre normas
jurídicas e preceitos morais. Ambos têm caráter prescritivo, vinculam e
estabelecem obrigações numa forma objetiva, isto é, independentemente do
consentimento subjetivo individual. Ambos são elementos inextirpáveis da
convivência, pois, se não há sociedade sem direito, também não há sociedade sem
moral. Não obstante isso, ambos não se confundem, e marcar a diferença entre eles
é uma das grandes dificuldades da filosofia do direito.
A distinção mais famosa proposta
pelo pensamento ocidental corresponde à tese segundo a qual normas jurídicas
dizem respeito à conduta externa do indivíduo, sendo indiferente aos motivos e
às intenções, ao passo que os preceitos morais referem-se ao aspecto interno do
comportamento. Neste caso, a distinção é vaga e ambígua, e não resiste a um
exame acurado. Não se pode negar que motivos e intenções são relevantes para o
direito. Mesmo a moral, há diferença entre excusa e justificação.
Outro critério de distinção costuma
ser apontado na instância que qualifica o comportamento. Diz-se que a
moralidade dos atos repousa na própria subjetividade de quem age, enquanto o
direito exige instâncias objetivas. Em consequência, a imoralidade do ato exige
arrependimento do agente, ou seja, o
tribunal da moral é a própria consciência, enquanto no direito a pressão para o
cumprimento da ação lícita é objetiva e depende de instâncias externas ao
agente. Aqui, também há dificuldades em se sustentar a tese.
Outra possibilidade estaria em
distinguir direito e moral pelo fato de que normas jurídicas passam a existir
por deliberação e promulgação, ao passo que os preceitos morais desconhecem
essa exigência.
9- O Juiz
Keen afirma que cabe ao Poder Judiciário interpretar a lei escrita de acordo
com o seu significado evidente. Você concorda com ele? Existe, em sua opinião,
sempre um significado evidente a ser apreendido pelo intérprete?
R= Sim, e
quando se ocupa da Hermenêutica é que certamente alguma palavra ou frase da lei
deixou uma brecha para que possa ser utilizadas interpretações zetéticas.
10- “É de
todo impossível ao juiz aplicar uma lei tal como ela está redigida e,
simultaneamente, refazê-la em consonância com os seus desejos pessoais”. Você
está de acordo com essa afirmação do Juiz Keen?
R= Sim,
penso que perde credibilidade, ou seja, confiança, mostrar claramente tal
ambiguidade e contradição.
11-
“Juristas são contratados pelos antagonistas a fim de analisar e dissecar.
Juízes e advogados rivalizam em ver quem é capaz de descobrir o maior número de
dificuldades e distinções em um só conjunto de fatos. Cada litigante tenta
encontrar casos reais ou imaginários, que irão causar embaraço às demonstrações
do lado oposto. Para escapar a esta dificuldade, ainda outras distinções são
inventadas e introduzidas na situação. Quanto um conjunto de fatos é exposto a
tal espécie de tratamento por um tempo suficiente, toda sua vida e essência
tê-lo-á abandonado, dele não restando senão um punhado de poeira. Percebo que,
sem dúvida alguma, sempre que haja regras e princípios abstratos, os juristas
poderão fazer distinções” (Parte do voto proferido pelo Juiz Handy). Faça um
paralelo entre esse texto e aquilo que Tercio Sampaio Ferraz Jr. chama de uma
“margem de manobra” presente na hermenêutica jurídica em função da
possibilidade de se usar códigos fortes e fracos a serviço do poder de
violência simbólica.
R= A
interpretação verdadeira e interpretação divergente: códigos fortes e códigos
fracos, Tercio explica conforme um trabalho de Epstein com alusão a Max Weber,
podemos dizer que em relação de poder há três elementos: o agente de dominação,
o paciente e as organizações estatuídas. Ora quando um agente emite uma norma,
esta pode ser captada pelo paciente de diversos modos. A relação não é, pois, direta,
mas mediada pelas organizações estatuídas que constituem um código explícito.
Nesse caso, os códigos tornam comuns as orientações de agentes comunicativos,
por meio deles ganha-se relativa liberdade da situação concreta, dessa maneira,
a generalização das significações pode fazer com que as situações concretas se
percam, se transformando em abstratas, dessa maneira o código deverá ser
decodificado. No caso acima, o que pode ocorrer é que o conflito, que envolve o
emissor, o receptor, possui um código com características de fraco e forte,
dessa maneira os juízes se fortalecerão nos pontos fortes do código, os
advogados de defesa tenderá a fazer uso através da hermenêutica, dos pontos
abstratos (códigos fracos) para defender o réu. Pode ocorrer, porém que o
emissor decodifique sua prescrição conforme um código fraco, procurando
“cercar” o comportamento do receptor de todos os lados pela flexibilidade de
sentido. Nesse caso, o receptor vai, em contraposição, exigir uma decodificação
precisa, conforme um código forte, pois este é que lhe conferirá espaço de
manobra. Aqui ao contrário o jurista se apossa do código fraco, para manobrar a
decisão e os advogados de defesa ou de acusação, exijam uma decodificação em
códigos fortes.
Portanto, o legislador normativo
trabalha com ambos os códigos, a decodificação acontece em face do legislador
racional. Logo, não é o código, mas sim o poder de violência simbólica que
dificultará ou facilitará a condenação ou absolvição do réu, em alguns casos do
Direito penal não poderá ser utilizado.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS:
FERRAZ
JUNIOR, Tercio Sampaio, Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação / Tercio Sampaio Ferraz Junior. – 4. Edição – São Paulo: Atlas, 2003.
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