FACULDADE
DE DIREITO
RESUMO:
CAPÍTULO I: NOÇÕES ELEMENTARES DE DIREITO
.
DISCIPLINA:
DIREITO CIVIL I
CUIABÁ
CAPÍTULO I : NOÇÕES ELEMENTARES DE DIREITO: FONTES
DE DIREITO
3 – FONTES DE DIREITO
3.1 – CLASSIFICAÇÃO DAS
FONTES
|
Classificam-se
as fontes em
a) Diretas;
b) Indiretas.
Nas primeiras, também denominadas fontes
primárias ou imediatas, enquadram-se a lei- como dita, fonte primacial do
direito brasileiro – e o costume, fonte primeira de diversas normas, bem como
elemento-chave de alguns ordenamentos jurídicos (consuetudinários), como o
anglo-saxão. São consideradas as fontes formais do Direito.
Entre as fontes indiretas (conhecidas ainda
como secundárias ou mediatas), elencam-se a analogia e os princípios gerais
de Direito, mencionados expressamente na LINDB (Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro). Na mesma categoria encontram-se, ainda, importantes
fontes auxiliares de interpretação: a Jurisprudência, a doutrina e a
equidade.
OUTRAS
FONTES DE DIREITO
1 – Fonte Material do Direito: A própria
sociedade, com sua imensa gama de relações, fornecendo elementos materiais (biológicas,
psicológicos, fisiológicos);
2 – Históricos: Conduta humana no tempo, ao
produzir certas habitualidades que se sedimentam;
3 – Racionais: Elaboração da razão humana
sobre a própria experiência de vida, formulando princípios universais para
melhor correlação entre meios e fins;
4 – Ideais: Diferentes aspirações do ser
humano formuláveis em postulados valorativos dos seus interesses.
Fontes Históricas do Direito, que não
deixam de servir de subsídio ao jurista, a exemplo Corpus Juris Civilis, da
Lei das XII Tábuas, da Magna Carta Inglesa etc. Registram-se que indiscutivelmente,
o Direito Romano é a mais importante fonte histórica do Direito Moderno.
3.2
– FONTES DO DIREITO EM ESPÉCIE:
Nos próximos subtópicos, analisaremos as
seguintes fontes de Direito:
a) LEGISLAÇÃO;
b) COSTUME;
c) JURISPRUDÊNCIA;
d) DOUTRINA;
e) ANALOGIA;
f) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO;
g) EQUIDADE.
3.2.1
– LEGISLAÇÃO :
A lei é por excelência, a mais importante
fonte do Direito em nosso ordenamento positivo. Nela se encontra toda a
expectativa de segurança e estabilidade de direito, que se espera de um
direito positivado.
Sílvio Venosa define-a como a “regra geral
de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de
autoridade competente, de cunho obrigatório e forma escrita”.
Esta conceituação mostra as características
básicas dessa fonte normativa:
- Generalidade;
- Abstração;
- Permanência;
- Existência de sanção;
- Edição pela autoridade competente;
- Registro cartáceo da edição.
A generalidade é uma característica
marcante da lei, uma vez que, para ser assim considerada, por mais restrita
que seja, dever ser dirigida a um número indeterminado de indivíduos.
A Abstração mostra que as leis têm um
caráter prospectivo de geração de efeitos para o futuro, em função de
hipóteses concebidas idealmente, não devendo, em regra, produzir efeitos
pretéritos.
Permanência: É o período em que a lei
apresenta seu caráter imperativo enquanto estiver vigente, ou seja, mesmo nas
leis editadas para reger determinados períodos de tempo, os efeitos de sua
aplicação serão permanentes para as situações jurídicas ocorridas em sua
vigência.
Existência de Sanção: É um elemento de
grande importância para a efetivação da lei, decorrendo, em verdade, não
somente dela, mas do próprio ordenamento que, abstratamente, preverá as
consequências deontológicas do eventual descumprimento de deveres jurídicos.
Edição por meio de Autoridade Competente: É
a própria separação dos poderes uma forma de controle do arbítrio, limitando
as possibilidades de atuação dos agentes estatais na sua edição. Vale lembrar
ainda que, formalmente, considera-se lei “o ato legislativo emanado dos
órgãos de representação popular e elaboração de conformidade com o processo
legislativo previsto na Constituição”. Artigos 59 – 69.
Obrigatoriedade da Lei: É outro dado
importante, haja vista que o reconhecimento da ausência de força na lei seria
a sua própria desmoralização, seja perante o Estado, seja no meio social.
Registro Cartáceo da Edição: O registro
escrito da lei, além de ser uma diferença para os sistemas do commom law,
garante maior estabilidade das relações jurídicas, com a sua consequente
divulgação através das publicações oficiais.
b) CLASSIFICAÇÃO
DAS LEIS
QUANTO
À IMPERATIVIDADE, AS LEIS SE CLASSIFICAM EM:
a) IMPOSITIVAS;
b) DISPOSITIVAS.
IMPOSITIVAS: São as regras de caráter
absoluto, também denominadas cogentes, que estabelecem princípios de ordem
pública, ou seja, de observância obrigatória.
Exemplo: o casamento, o salário é
irredutível.
DISPOSITIVAS: São regras relativas
(permissivas ou supletivas) aplicáveis na ausência de manifestação em sentido
contrário das partes.
Exemplo: Celebração de contrato trabalhista,
Obrigação do locador pagar as despesas extraordinárias de condomínio, a
concessão de benefício do seguro-desemprego.
QUANTO
A SANÇÃO INSTITUCIONALIZADA OU AUTORIZAMENTO, À DOUTRINA AS CLASSIFICAM EM:
a) PERFEITAS;
b) MAIS QUE PERFEITAS;
c) MENOS QUE PERFEITAS;
d) IMPERFEITAS.
PERFEITAS: Regras cuja violação autoriza
simplesmente a declaração de nulidade (absoluta ou relativa).
Ex.: Ato ou negócio jurídico praticado com
vício de consentimento é anulável. (Art. 147, do CC – 16 e art. 171, II, do
CC – 02).
Artigo 171. Além dos casos expressamente
declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I – por incapacidade relativa do agente.
II – por vício resultante de erro, dolo,
coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
MAIS QUE PERFEITAS: São aquelas que sua
violação autoriza a aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado ou
o restabelecimento do status quo ante, qualquer delas acrescida de uma pena
ao violador.
Exemplo: Casamento de pessoas casadas é
vedado pela lei (art. 183, VI, do CC – 16 e art. 1.521, VI, do CC – 02),
sendo sancionado com a nulidade pela lei civil (art. 207 do CC – 16 E art.
1.548, II, do CC – 02) e com a punição penal ao infrator pelo crime de
bigamia (art. 235 do CP).
Artigo 1.521 - Não podem casar:
I -
(...)
VI – as pessoas casadas;
Artigo 1.548 – É nulo o casamento:
I – (...)
II – por infringência de impedimento.
CP
Artigo 235. Contrair alguém, sendo casado,
novo casamento:
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)
anos.
Parágrafo 1. (...)
Parágrafo 2. Anulado por qualquer motivo o primeiro
casamento ou o outro por motivo que não a bigamia, considerável se
inexistente.
MENOS QUE PERFEITAS: São as que autorizam,
na sua violação, a aplicação de uma sanção ao violador, mas não a nulidade do
ato.
Exemplo o casamento do viúvo.
IMPERFEITAS: Regras legais sui generis, não
sendo consideradas, tecnicamente, norma jurídicas, por não prescreverem
nulidade para o seu descumprimento, nem qualquer sanção direta.
QUANTO
À ORIGEM OU EXTENSÃO TERRITORIAL:
a) LEIS FEDERAIS;
b) LEIS ESTADUAIS;
c) LEIS MUNICIPAIS.
LEIS FEDERAIS: Criadas no âmbito da União,
ordinariamente pelo Congresso Nacional (embora com exceção, como as leis
delegadas e as medidas provisórias, deva se admitir o pronunciamento
legislativo por outras esferas de Poder). Aplicando-se a todo país ou a parte
dele (legislações federais de desenvolvimento regional).
Exemplo: Constituição Federal, Código
Civil, CLT, etc.
LEIS ESTADUAIS: Promulgadas pelas
Assembleias Legislativas, destinando-se aos territórios estaduais ou a parte
deles.
Exemplo: Constituição Estadual, Lei de
ICMS, etc.
LEIS MUNICIPAIS: Aprovadas pelas câmaras
municipais, com aplicabilidade limitada ao território respectivo.
Exemplo: Lei Orgânica Municipal, Lei do
IPTU,
QUANTO
A DURAÇÃO:
a) PERMANENTES;
b) TEMPORÁRIAS.
PERMANENTES: Leis estabelecidas sem prazo
de vigência predeterminado.
TEMPORÁRIAS: Leis estabelecidas com prazo
limitado de vigência.
QUANTO
AO ALCANCE:
a) GERAIS;
b) ESPECIAIS;
c) EXCEPCIONAIS;
d) SINGULARES.
GERAIS: Disciplinam uma quantidade ilimitada
de situações jurídicas genéricas.
Exemplo: Constituição Federal, Código
Civil, etc.
ESPECIAIS: Regulam matérias com critério
particulares, diversos das leis gerais.
Exemplo: CLT
Lei do Inquilinato – locação de imóveis.
EXCEPCIONAIS: São as que disciplinam fatos
e relações jurídicas genéricas, de modo diverso do regulado pela lei geral.
Exemplo: Atos institucionais da Revolução
de 1964.
SINGULARES: Norma estabelecida para um
único caso concreto, somente sendo considerada lei por uma questão de
classificação didática.
Exemplo; Decreto legislativo de nomeação de
servidor público.
QUANTO
A HIERARQUIA DENTRO DO SISTEMA NACIONAL:
a) CONSTITUIÇÃO;
b) LEIS INFRACONSTITUCIONAIS;
CONSTITUIÇÃO: Fundamento do sistema
positivo é a mais importante norma em um ordenamento jurídico nacional. O
princípio da supremacia da Constituição sujeita todas as normas da ordem
jurídica a uma conformidade tanto formal quanto material com o texto
constitucional. Temos as normas constitucionais originárias e as normas
constitucionais resultantes de emendas.
LEIS INFRACONSTITUCIONAIS: Tecnicamente,
não há hierarquia entre as leis infraconstitucionais, mas sim apenas
peculiaridades quanto à matéria regulável, o órgão competente para sua edição
e o quórum necessário. Nela se incluam as leis complementares, leis
ordinárias e algumas outras formas de manifestação normativa que apenas
materialmente podem ser consideradas leis: leis delegadas, decretos-leis (já
extintos em nosso ordenamento jurídico) e medidas provisórias. No campo das
normas infraconstitucionais, vale registrar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
considera que os TRATADOS INTERNACIONAIS sobre DIREITO HUMANOS possuam um
caráter supralegal, estando em um grau superior aos textos legais.
DECRETOS REGULAMENTARES: Atos do Poder
Executivo, com a finalidade de prover situações previstas na lei em sentido
técnico, para explicitá-la e dar-lhe execução.
NORMAS INTERNAS: Embora, como as últimas,
também não sejam leis stricto senso, têm uma finalidade disciplinar situações
específicas, notadamente na Administração Pública.
Exemplo: ESTATUTOS, REGIMENTOS INTERNOS,
INSTRUÇÕES NORMATIVAS, etc.
3.2.3
– COSTUME
O COSTUME é o uso geral, constante e
notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica.
Trata-se de uma fonte de direito, com objetividade evidentemente menor. Para
caracterizá-lo, mister se faz a presença simultânea de dois tipos básicos de
elementos:
a) Objetivo ou substancial: o uso
continuado da prática no tempo;
b) Subjetivo ou relacional: a convicção da
obrigatoriedade da prática como necessidade de social (opinio necessitatis
sive obligationis).
Sociologicamente, é possível afirmar que a
“convicção da obrigatoriedade tem um fundamento numa expectativa de consenso,
melhor dito, na suposição bem – sucedida de que todos concordam”.
Baseia-se no argumento de que algo deve ser
feito porque sempre assim foi tendo sua autoridade respaldada na força
conferida ao tempo e no uso contínuo das normas.
Orlando Gomes diz “... ou a autoridade do
costume se consagra pela confirmação do legislador, ou pela aceitação do juiz
(...)”.
O costume, como fonte de direito, pode ser
visualizado de três formas:
a) Praeter Legem: Costume que disciplina
matéria que a lei não conhece. Visa a suprir a lei, nas eventuais omissões
existentes (art. 4 da LINDB).
b) Secundum Legem: Neste caso, a própria
lei reconhece a eficácia jurídica do costume. Há quem entenda que, entre os
costumes secundum legem, inclui-se o chamado costume interpretativo, pois,
consoante dispõe o Código de Direito Canônico, “o costume é o melhor
intérprete da lei”.
c) Contra Legem: Tema dos mais polêmicos
trata-se do reconhecimento de uma prática que se oponha francamente ao
direito legislado, numa “revolta dos fatos contra os códigos”, na expressão
de Gaston Morin, o que não é admitido expressamente pelo sistema positivo. Na
lição de Franco Montoro, “pode ocorrer em dois casos: no desuso (dessuetudo)
quando o costume simplesmente suprime a lei, que fica letra morta ou no
costume ab-rogatório (consuetudo ab-rogatória), que cria uma nova regra”.
3.2.3
– JURISPRUDÊNCIA
Quando o reconhecimento de uma conduta como
obrigatória se dá em sede dos tribunais, teremos a jurisprudência (ou o
costume judiciário) como fonte do direito.
Diferencia-se, porém, do costume
propriamente dito, porque esse é criação da prática popular, nascendo
espontaneamente, como decorrência do exercício do que se considera
socialmente obrigatório, ao passo que a JURISPRUDÊNCIA é obra exclusiva da
reflexão dos operários do direito, nas decisões de juízes monocráticos e
tribunais, em litígios submetidos à sua apreciação.
A expressão “JURISPRUDÊNCIA” era empregada,
no vernáculo brasileiro, como um sinônimo de Ciência do Direito, sendo ainda
utilizado dessa forma em diversos sistemas, notadamente o italiano.
Hodiernamente, porém, possui um significado
mais limitado, consistindo no conjunto de reiteradas decisões dos tribunais
sobre determinada matéria (recum perpetuo similiter judicatorum auctoritas).
A JURISPRUDÊNCIA é a complexa reunião de julgados, e não cada um deles
isoladamente.
Embora a LINDB não a reconheça
expressamente como fonte normativa, a sua importância cresce a cada dia.
A
JURISPRUDÊNCIA é fonte, ao menos, da compreensão do direito.
Sua finalidade real, sem dúvida, será
readequar o sistema a uma nova conjunção de forças, sem negação das premissas
do próprio centro de poder de que faz parte, sempre dentro da premissa do
próprio art. 5 da LINDB.
Especial destaque merece, porém, a chamada
jurisprudência “contra legem”. Manifesta-se o Professor Machado Neto: “(...)
qual será o direito de um povo, a lei que ninguém acata ou a jurisprudência,
embora contra legem, mas que os tribunais vêm seguindo e acatando?”.
A SÚMULA adotada por um tribunal
nada mais é do que a enunciação sintética de uma ratio decidendi, ou seja,
constitui a síntese enunciada das razões de decidir de determinado caso
concreto. A função da súmula é preencher parcialmente a indeterminação e a
vagueza que resultam de textos normativos, reduzindo a complexidade da
interpretação, o que não significa que ela própria prescinda de
interpretação.
Ao contrário, os verbetes que compõem as
súmulas demandam exegese, pois a sua justificação está em que seja aplicada a
mesma ratio decidendi entre casos que sejam substancialmente idênticos.
A dificuldade consiste em diagnosticar o
grau de identidade que deve ter o caso que se pretende resolver com os casos
(ou o caso) de que sobreveio determinado verbete.
No Brasil, até o advento da Emenda
Constitucional número 45/2004, não havia força vinculante e geral das
decisões dos tribunais.
A partir deste momento histórico, porém, ao
lado das súmulas persuasivas, passaram a existir as súmulas vinculantes, que
podem ser editadas exclusivamente pelo STF e que obrigam aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à Administração Pública, encontrados os âmbitos da
Federação. Por ser vinculante, o seu descumprimento enseja a promoção,
perante o STF de Reclamação Constitucional, via pela qual a Corte promove a
garantia da autoridade de suas decisões.
3.2.4
– DOUTRINA
Doutrina é a opinião dos doutos, conhecidos
como juristas (communis opinio doctorum).
A doutrina não chega, no sistema de civil
law a ser considerada formalmente uma fonte de direito.
Todavia, pode ser responsável pela
definição de alguns conceitos jurídicos indeterminados (exemplo: mulher
honesta, justa causa, absoluta impossibilidade, etc.).
Acaba, no final das contas, sendo
considerada uma fonte pelo fato de continuamente propor soluções, inovar,
interpretar e colmatar lacunas.
Sua autoridade, inclusive como base de
orientação para a interpretação do direito é irrecusável.
3.2.5
– ANALOGIA
Embora mencionada no art. 4 da LINDB, não
se trata bem de uma fonte do direito, mas sim de um meio supletivo em caso de
lacuna da lei.
Trata-se de uma “forma típica de raciocínio
pelo qual se estende a facti species de uma norma a situações semelhantes
para as quais, em princípio, não havia sido estabelecida”.
Pode-se manifestar de duas formas:
a) ANALOGIA LEGIS – quando, inexistente a
lei, aplica-se outra norma legal ao caso sub-judice;
b) ANALOGIA JURIS – quando, inexistente a
lei, aplica-se princípio do direito ao caso sob apreciação.
3.2.6
– PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Também mencionados no art. 4 da LINDB, os
princípios gerais são postulados que procuram fundamentar todo o sistema
jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada
equivalente.
Há quem os reduza, inclusive, aos famosos
preceitos romanos: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere,
mas em verdade, podem ser encontradas e sistematizados por cada disciplina
jurídica.
Segundo Orlando Gomes: “A generalibus júri
principiis, da qual deve ser extraída a decisão judicial quando a lei for
omissa, falhe a analogia e não existam costumes adequados tem como
determinante o espírito da ordem jurídica, que se manifesta através de
valorações da camada, dirigente, como ultimum refúgium do juiz”.
3.2.7
– EQUIDADE
A equidade, na concepção aristotélica, é a
“justiça do caso concreto”.
O julgamento por equidade (e não com
equidade) é tido, em casos excepcionais, como fonte de direito, quando a
própria lei atribui ao juiz a possibilidade de julgar conforme seus ditames.
A equidade é a busca da interpretação mais
razoável da norma para o caso em apreciação.
As decisões que se valem da equidade podem
ser de três formas:
a) decisão com equidade: é toda decisão que
se pretende estar de acordo com o direito, enquanto ideal supremo de justiça;
b) decisão por equidade: é toda decisão que
tem por base a consciência e percepção de justiça do julgador, que não
precisa estar preso a regras de direito positivo e métodos preestabelecidos
de interpretação;
c) decisão utilizando equidade como meio
supletivo de integração e interpretação de normas: é toda decisão proferida
no sentido de encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do
direito ao caso concreto).
Na hipótese de constatação de uma
contradição entre a norma legal e a realidade, gerando uma lacuna.
4
– ALGUMAS PALAVRAS SOBRE OS SISTEMAS JURÍDICOS (“CIVIL LAW” e “COMMON LAW”).
A tradição brasileira se adequou ao sistema
romano-germânico, do direito legislado, também conhecido como sistema do
civil law, que é aquele calcado na positivação do direito pela norma legal.
Neste sistema, a atuação do operador do direito deve ser eminentemente
técnica, conhecendo as normas integrantes do sistema e a doutrina que as
interpreta, embora não deva deixar de conhecer também a jurisprudência. A
norma fundamental é a Constituição, seguida da edição de todas as outras
normas infraconstitucionais.
Common Law é o sistema do direito do caso,
de origem britânica, por ser um direito comum a toda a Inglaterra, em
oposição aos tradicionais costumes locais. Nestes sistemas, a construção
jurídica é formada especialmente pelas decisões de juízes e tribunais. São os
sistemas vigentes na Inglaterra e nos Estados Unidos.
5
– A DICOTOMIA ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO E A TAXIONOMIA DO
DIREITO CIVIL
O direito objetivo subdivide-se em:
- Direito Público;
- Direito Privado.
Entende-se o direito público como destinado
a disciplinar os interesses gerais da coletividade (publicum jus est quod ad
statum rei romanae spectat). Diz respeito à sociedade política,
estruturando-lhe organização, serviços, tutela dos direito individuais e
repressão dos delitos.
Nesta esfera, estudar-se-iam, como seus
ramos, O Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal,
Direito Processual (Judiciário), Direito Internacional, Direito Ambiental,
entre outros.
Direito Privado é o conjunto de preceitos
reguladores das relações dos indivíduos entre si (privatum, quod ad
singulorum utilitatem). Seriam considerados seus ramos o próprio Direito
Civil, além do Direito Comercial, Direito do Consumidor e Direito do Trabalho.
O fato de pertencer ao ramo do Direito
Privado não quer dizer que as normas componentes do sistema sejam todas de
cunho individual.
Em termos taxionômicos, o Direito Civil é,
sem sombra de dúvida, a grande base do que se convencionou chamar de Direito
Privado, regendo, genericamente, todas as relações jurídicas dos indivíduos,
antes de seu nascimento até depois de sua morte. A eventual maior
participação do Estado em suas relações não implica sua completa
publicização, sendo apenas o reflexo das idas e vindas do perfil ideológico
de quem detém o poder político.
6
– CONCEITO DOUTRINÁRIO E HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL
Etimologicamente “civil” refere-se ao
cidadão. Assim, o Direito Civil pode ser traduzido, literalmente, como o
“Direito do Cidadão”, aliás, como o é em russo, grazhdanskoe pravo, e em
alemão, burgerliches recht.
Posto isso, conceituamos o Direito Civil
como o ramo do direito que disciplina todas as relações jurídicas da pessoa,
seja uma com as outras (físicas e jurídicas), envolvendo relações familiares
e obrigacionais, seja com as coisas (propriedade e posse).
A história das civilizações ocidentais nos
conta que o Direito Civil nos foi transmitido pelo Direito Romano, em que
significava o direito da cidade que regia os cidadãos independentes (jus
civile).
O Direito Privado dos romanos abrangia,
além do jus civile, o jus naturale e o jus gentium.
Na Era Medieval, o Direito Romano foi
sistematizado na compilação ordenada pelo Imperador Justiniano (corpus juris
Civilis), no século VI, facilitando seu conhecimento e estudo, o que
possibilitou a sua divulgação pela Europa.
7
– O CONTEÚDO DO CÓDIGO CIVIL
O Direito Civil tem por finalidade regular
“os direitos e obrigações de ordem privadas concernentes às pessoas, aos bens
e às suas relações”, como constava do art. 1 do CC – 16.
A Parte Geral do Novo Código Civil (assim
como do Código de 1916), objeto deste tomo, estabelece as regras abstratas e
genéricas sobre pessoas, bens e fatos jurídicos em sentido amplo.
Além disso, o Código possui uma Parte
Especial, contendo os seguintes livros:
a) Direito das obrigações (arts. 233 a 965
do CC - 02, equivalência aos arts. 863 a 1.571 do CC – 16);
b) Direito de Empresa (arts. 966 a 1.195 do
CC – 02, sem equivalência CC – 16);
c) Direito das Coisas (arts. 1.196 a 1.510
do CC – 02, com equivalência aos arts. 485 a 862 do CC – 16);
d) Direito da Família (arts. 1.511 a 1.783
do CC – 02, com equivalência aos arts. 180 a 484 CC – 16);
e) Direito das Sucessões (arts. 1.784 a
2.027 do CC – 02, com equivalência aos arts. 1.572 a 1.805 do CC – 16).
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Muito bom!
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